I. Una garantía que no garantiza

El fallo comentado resuelve una situación que se presenta con cierta frecuencia.

Una persona adquiere una notebook en una sucursal de una conocida cadena de venta de electrodomésticos. En dicho acto contrata un seguro de garantía extendida, a través del cual, además del año de garantía otorgada por el fabricante, la amplió por dos años adicionales.

Transcurridos más de dos años de la compra, vigente el plazo de extensión de la garantía, la compradora llevó el equipo al servicio técnico a efectos de que se le reparase una falla de encendido. Sin embargo, el taller no reparó el producto, aduciendo que la garantía no era aplicable en el caso.

La consumidora formuló la denuncia pertinente y la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires, luego del correspondiente trámite, impuso a la vendedora una multa de $ 40.000. La condenó asimismo a publicar la resolución en un diario de gran circulación.

II. La confianza como elemento esencial en la relación de consumo

La denuncia se basó en que la empresa no cumplió con la garantía extendida del producto adquirido.

Al apelar la sanción que le fuera impuesta, la sociedad se agravia sosteniendo que ella no habría cometido infracción alguna, dado que el seguro de garantía extendida fue otorgado por cuenta y orden de un tercero (la compañía de seguros) y que, por lo tanto, la vendedora no formaba parte de dicho contrato.

Sin embargo, se acreditó que la empresa fue quien comercializó los servicios de la aseguradora, emitiendo la póliza y facturando su precio en un documento que lleva su membrete y su slogan «garantía de confianza».

Cabe destacar que no se discute el alcance de la garantía legal prevista por el art. 11 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC). Respecto de ésta, no cabe discusión alguna en cuanto a que la vendedora sería solidariamente responsable de su otorgamiento y cumplimiento, tal como expresamente lo estipula el art. 13 del mismo cuerpo legal.

La cuestión en debate es la extensión y la medida de la responsabilidad en relación con la llamada garantía extendida, la que es voluntaria y libremente convenida entre las partes de la relación de consume.

El tribunal rechaza el recurso en virtud de considerar aplicable el art. 19, LDC, el que establece: «Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos».

Si bien es cierto que el fundamento legal de la sentencia es adecuado y suficiente, la problemática analizada suscita ciertas reflexiones sobre algunas otras normas y principios que sin duda son aplicables.

Uno de los pilares fundamentales del derecho del consumidor es la obligación por parte del proveedor de suministrar al consumidor la información más clara y detallada posible. Este principio, previsto por la LDC, fue posteriormente receptado por la Constitución Nacional en oportunidad de su reforma en el año 1994.

Otros ordenamientos han caracterizado más ampliamente el deber de información que pesa sobre los proveedores y, en consecuencia, el derecho de los consumidores a aquélla. En tal sentido, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe que la información debe ser transparente, adecuada, veraz y oportuna.

Resulta claro que, con mayor detalle o intensidad, todas las normas tienden a garantizar la máxima transparencia posible en las relaciones de consumo.

La información es un factor de equilibrio de capital importancia en la relación asimétrica existente entre el consumidor y el proveedor. Por ello, una adecuada información, imprescindible para la transparencia, es cada vez más necesaria frente a la diversidad de ofertas y de presión psicológica sobre el eventual adquirente.

Se ha sostenido asimismo que la transparencia es un valor del desarrollo del mercado, el cual reclama altos niveles en la información de los consumidores. Por ello, es un elemento indispensable en las relaciones del tráfico mercantil, las cuales son siempre susceptibles de optimización, dadas las cada vez más complejas relaciones comerciales.

En el caso analizado, la empresa sostuvo no haber sido parte del contrato de garantía extendida suscripto por la consumidora. Éste no fue acompañado al expediente, por lo que no se conocen sus términos. Pero aun cuando en el contrato expresamente se hubiera excluido de toda responsabilidad a la vendedora, dicha cláusula resultaría abusiva y, por lo tanto, debería tenérsela por no convenida.

Tal como viéramos precedentemente, la empresa emitió y facturó el precio de la póliza en un documento con su membrete y su slogan «garantía de confianza».

No hay duda de que ese documento tenía una clara «apariencia», mediante la cual la compradora podía de buena fe tener la creencia de que la vendedora era —ya sea a título individual, ya sea a título solidario— garante de su compra.

III. Apariencia y actos propios

En un trabajo preparado en ocasión de su incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, expresa López Mesa que la doctrina de la apariencia es una de las principales derivaciones obligacionales del principio cardinal de la buena fe. Dicho principio general, receptado en el Código Civil y Comercial en su art. 9º, constituye el anclaje normativo fundamental de esta doctrina.

Refiriéndose específicamente a la materia consumeril, sostiene que la doctrina de la apariencia jurídica asigna fuertes efectos y consecuencias jurídicas al concepto de publicidad con relación a las formas de adquisición de los bienes, protegiendo al adquirente frente a maniobras que busquen perjudicarlo.

Por ello, en los negocios jurídicos se asigna gran importancia a través de ella a la exteriorización, a la simbología, al uso de espacios, marcas y formularios de modo público y sin contradicción por quien pudiera oponerse válidamente a ello.

La apariencia genera confianza, y la confianza genera en el consumidor la creencia de que la contraparte está contratando de buena fe y de que no buscará perjudicarlo.

Esta apariencia y la confianza que ella suscita se encuentran estrechamente ligadas a otra fecunda doctrina jurídica, la doctrina de los actos propios, sintetizada en la conocida máxima venire contra factum proprium non valet.

Afirma Mairal que los elementos configurativos para la aplicación de la doctrina pueden sintetizarse en: 1) que exista una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma persona y que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte y dentro del marco de la misma relación o situación jurídica; 2) que la conducta previa sea válida y que revista sentido unívoco, de modo de poder ser interpretada como una voluntaria toma de posición de su autor respecto de la situación jurídica y despertar así la confianza de la contraparte; 3) que tal conducta y tal pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí, y 4) que no haya una norma que autorice la contradicción, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1150 del Cód. Civil (actual art. 975 del Cód. Civ. y Com.), que admite la retractación de la oferta.

El efecto de la aplicación de la doctrina es la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria esgrimida en el marco de un proceso judicial, inadmisibilidad que deberá ser declarada por el juez, sea que dicha pretensión revista el carácter de acción o de excepción.

Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales dieron lugar a que dicha doctrina fuera consagrada legislativamente al ser incorporada en el nuevo Código Civil y Comercial a través de su art. 1067, el que establece: «Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto».

El fundamento común de ambas doctrinas es, sin duda, el principio de buena fe. Ante la existencia de hechos contradictorios o aparentes, el derecho protege a los terceros que han confiado de buena fe en las actuaciones previas de un sujeto o en sus actos aparentes.

Ante la disconformidad entre pasado y futuro, por una parte, y entre apariencia y realidad, por la otra, la doctrina de los actos propios y la doctrina de la apariencia resuelven la dualidad protegiendo a los terceros de buena fe.

La carga de la prueba

Recuerda el decisorio comentado el principio relativo a la carga de la prueba, según el cual cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión.

Relata que la sancionada alegó no ser parte del contrato de garantía extendida, ya que éste habría sido celebrado por la consumidora exclusivamente con la aseguradora.

Sin embargo, obra en el expediente un certificado de garantía con el logo tanto de HSBC La Buenos Aires Seguros SA como de Garbarino, con su slogan «garantía de confianza». Ahora bien, el contrato en sí, el que eventualmente podría haber establecido algún tipo de limitación a la responsabilidad de la vendedora —limitación que, como viéramos precedentemente, sería inoponible a la compradora—, no fue adjuntado por la sancionada.

Por dicha razón, concluye el tribunal que, dado que la recurrente no demostró que no se encontraba obligada a cumplir con la garantía extendida del producto, aquélla infringió el art. 19, LDC, y, por ende, confirmó la sanción.

El fallo hace mención a la doctrina de la carga dinámica de la prueba. Llama la atención que dicha referencia no haya sido efectuada con expreso fundamento en la LDC.

Uno de los mayores aciertos de la reforma de la ley 26.361 fue la incorporación en la LDC de la teoría de la carga dinámica de la prueba. En efecto, el art. 53, LDC, expresa que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

Dicha regla ha sido aplicada por los tribunales en numerosas oportunidades, en los casos en que una relación de consumo formara parte de la litis.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo la ocasión de pronunciarse al respecto en un caso en el que se produjo una intoxicación por el consumo de determinados productos en un local de comida rápida. La empresa inmediatamente retiró de la venta los artículos afectados, pero, sugestivamente, no dejó ninguno disponible para ser analizado por las autoridades sanitarias o eventuales pericias.

Sostuvo la Corte que «lo único que no es desdeñable de este informe es la constancia de que los productos habrían sido retirados del mercado por la empresa elaboradora en todo el país. Coincido con el a quo en que ello pudo obedecer a una decisión empresaria. De hecho fue una decisión. Si así lo fue la misma decididamente violenta el principio de la carga dinámica de la prueba establecido por la Ley de Defensa del Consumidor y el deber de conducirse de acuerdo con el principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil), vale decir, lealmente (…). Esta exigencia no se limita al restringido campo de los procesos administrativos relativos a cuestiones de consumo sino que trasciende al plano del proceso judicial, por lo que los magistrados deben receptar y controlar la aplicación de tal principio».

El deber de brindar una clara y veraz información se encuentra ligado al principio de la carga dinámica de la prueba.

Señalan Junyent Bas y Del Cerro que, si bien es cierto que el consumidor debe acreditar el daño, el defecto o la deficiencia en la cosa o eventualmente la falta de información para contratar o adquirir un producto, le corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión, aportando todos los elementos que tenga en su poder.

Estando de por medio una relación consumeril, el principio de las «cargas dinámicas» es llevado a su máxima expresión, pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor.

Conclusión

Comenzamos el presente refiriéndonos a una garantía que no garantizaba.

Sin embargo, un documento que dice que es un certificado de garantía y que lleva el logo de la vendedora y de la aseguradora no cabe duda de que obliga a la primera, más allá de sus alegaciones en contrario. Dicho documento es una garantía y, como tal, debe garantizar.

Se atribuye a Julio César la expresión «la mujer del César no sólo debe ser honesta, sino además parecerlo». Invirtiendo los términos de la frase, podría decirse que cuando una persona aparenta inequívocamente ser parte de una relación de consumo, de modo tal que el consumidor pueda de buena fe creer que él también es parte de dicha relación, esa persona —proveedor— se encuentra indudablemente obligada frente a la otra parte —consumidor—, debiendo cumplir con todas las obligaciones que le impone la LDC.

La doctrina de la apariencia junto a la de los actos propios no sólo protegen al consumidor individualmente considerado. Ellas son, además, importantes herramientas de transparencia en los mercados, asegurando el tráfico de productos y servicios en condiciones de equitativa competencia.

(*) Magister en Derecho Comercial, Universidad de París, Francia; Director del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de San Isidro; Profesor del Posgrado de Actualización en Asesoramiento Legal de Empresas, Colegio de Abogados de San Isidro.

(1) Art. 4º, ley 24.240: «El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión».

(2) Art. 42, párr. 1º, CN: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno».

(3) Art. 46, párr. 2º, Const. CABA: «[La Ciudad] (…) Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas».

(4) GHERSI, Carlos A. – WEINGARTEN, Celia, «Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor», Ed. La Ley, 2011, t. I, p. 225.

(5) SANTARELLI, Fulvio, en PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed. La Ley, 2009, t. I, p. 64.

(6) Art. 37, LDC; arts. 1119 y 1122, Cód. Civ. y Com.

(7) LÓPEZ MESA, Marcelo J., «La apariencia como fuente de derechos y obligaciones. La doctrina del acto aparente en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho actual», anticipo de Anales, año LXI, segunda época, nro. 54, noviembre/2016.

(8) LÓPEZ MESA, Marcelo J., «La apariencia…», cit., p. 15.

(9) LÓPEZ MESA, Marcelo J., «La apariencia…», cit., p. 16.

(10) MAIRAL, Héctor A., «La doctrina de los actos propios y la Administración Pública», Ed. Depalma, 1988, ps. 5 y ss.

(11) SALAH ABUSLEME, María Agnes, «Las doctrinas de los actos propios y de protección de la apariencia: una mirada comparativa», https://rmdd.uchile.cl/index. php/RMDD/article/view/18681/28618.

(12) Cita el art. 301 del Cód. Cont. Adm. y Trib. de la CABA, el cual, en consonancia con los principales Códigos Procesales del país, establece que «incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción».

(13) PERRIAUX, Enrique J., «Responsabilidad de las empresas remesadoras de fondos», LA LEY, 2018-E, 34.

(14) El Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, elevado al Poder Ejecutivo por la Comisión Reformadora el 06/12/2018, en su art. 167 repite textualmente el párrafo citado del art. 53, LDC, y agrega: «La falta de cumplimiento de este deber será considerada una presunción en su contra».

(15) CNCom., sala E, 16/02/2011, «Benítez, Martín L. c. Supermercados Norte y otros». Se ha sostenido asimismo que «en la actualidad, en casos como el presente, es de aplicación dominante la ‘teoría de las cargas probatorias dinámicas’, según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos ‘su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portador de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte’» (CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 31/10/2011, «Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA».

(16) SCBuenos Aires, 01/04/2015, «G., A. C. c. Pasema SA y otros s/ daños y perjuicios», LA LEY, 2015-C, 512.

(17) JUNYENT BAS, Francisco – DEL CERRO, Candelaria, «Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor», LA LEY, 2010-C, 128.

Las empresas dedicadas a la transferencia de fondos

Existen distintos motivos para que una persona tenga la necesidad de enviar dinero al exterior: asistencia familiar, turismo, pago de un servicio o un bien o cualquier otra razón.

Dichas transferencias pueden ser efectuadas a través de entidades financieras —como los bancos— o a través de empresas privadas («remesadoras de fondos», conforme a la terminología legislativa), cuyo objeto principal es el envío de fondos de un lugar a otro, tanto al interior como al exterior del país.

La elección del medio empleado dependerá de diversos factores. No todas las personas se encuentran bancarizadas y, por otro lado, dependiendo del volumen de la transacción, las comisiones bancarias pueden resultar elevadas. Si bien el costo de la transferencia a través de una entidad privada no es bajo, en el caso de pequeñas transacciones puede resultar más atractivo efectuarlas por este medio antes que por un banco.

A pesar de que estas empresas operan en el país desde hace muchos años, durante un lapso prolongado carecieron de un marco regulatorio.

La actividad de las remesadoras de fondos fue encuadrada dentro de la órbita del Banco Central de la República Argentina (BCRA) a partir del año 2012.

El nuevo art. 4º de la Carta Orgánica del BCRA. establece que «son funciones y facultades del banco… g) Regular, en la medida de sus facultades, los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de fondos y las empresas transportadoras de caudales, así como toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria».

Fernández entiende que, como consecuencia de esta reforma, las empresas remesadoras de fondos son consideradas entidades financieras, quedando sujetas a los controles correspondientes por parte del BCRA y, en particular, a aquellos relativos a la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo.

En el caso que motiva el presente comentario interviene la empresa Western Union. Al solo efecto de dimensionar la magnitud de la empresa destacamos que en la actualidad la misma cuenta con aproximadamente 500.000 agencias en todo el mundo y está presente en más de 200 países.

El incumplimiento del contrato de remesa

II.1. Hechos

El actor entregó a la demandada la suma de U$S 6800 a fin de que pudieran ser retirados por su hijo en Atenas, sitio al que viajaría a los pocos días. Con ese propósito suscribió el correspondiente formulario (el que reviste las características típicas de un contrato de adhesión) y se le suministró un número de MTCN (money transfer control number).

Al día siguiente, en oportunidad de verificar online el estado del envío, tomó conocimiento de que la suma remitida había sido ya percibida por la persona que figuraba como beneficiaria, es decir, su hijo.

Se pone en contacto con la empresa, explicando que ello resultaba imposible, dado que su hijo se encontraba aún en la Argentina. Luego de haber intercambiado, sin éxito, mails, faxes y cartas documento, inicia el trámite de mediación. Ante su resultado negativo, promueve una demanda reclamando daño emergente (el dinero entregado), daño moral y gastos.

El magistrado de grado acoge los rubros daño emergente y gastos y desestima el reclamo por daño moral. Recurre solamente la accionada, por lo que queda firme la denegación de la indemnización por daño moral.

No se encuentra controvertido en autos que el actor entregó una suma de dinero a la demandada, y que dicho dinero fue retirado por una persona distinta de la beneficiaria, esto es, el hijo del accionante.

La demandada no desconoció los hechos, pero dio su propia versión de aquéllos. En tal sentido sostuvo que el sistema con el que opera es eficaz y seguro. El MTCN es un número que sólo conocen el remitente y el beneficiario de la remesa, por lo que alegó que la persona que retiró el dinero contó con información que sólo pudo suministrarle el accionante. Concluyó invocando como eximente la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debía responder.

La Alzada confirmó el decisorio en todas sus partes.

II.2. La responsabilidad de la empresa bajo la óptica de la relación de consumo

El contrato celebrado entre las partes es, indudablemente, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del Cód. Civ. y Com.

Como tal, se encuentra alcanzado por las normas de protección al consumidor, tanto a través de la Ley de Defensa del Consumidor como, en forma conjunta y simultánea, por el reciente Código Civil y Comercial.

El actor contrató los servicios de una empresa de renombre mundial, lo que le permitía suponer una estructura y tecnología de punta. Confió en la marca.

Por su lado, la accionada se comprometió a poner el dinero a disposición del beneficiario en el lugar designado, configurando ello una clara obligación de resultado.

La Ley de Defensa del Consumidor (LDC) establece en su art. 19 que «quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a los cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos».

La protección al consumidor existe incluso en forma previa a la celebración del contrato. Tanto este art. 19 como los arts. 7º y 8º, LDC, establecen que la oferta y la publicidad de bienes o servicios obligan al proveedor durante su vigencia de las mismas y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

La Cámara cita el art. 902 del Cód. Civil, el que fuera receptado y «actualizado» por el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Establecía el art. 902 del Código de Vélez —vigente al tiempo de los hechos— que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos».

La demandada no dio cumplimiento a lo acordado, pues no permitió que el actor alcanzara el resultado prometido. Su responsabilidad surge clara por la violación al art. 19, LDC.

III. La carga de la prueba y el principio protectorio

III.1. El onus probandi en los conflictos de consumo

Tal como viéramos, siendo el compromiso asumido una obligación de resultado, y reconocido su incumplimiento por parte de la demandada, era ésta quien tenía la carga de acreditar su ausencia de responsabilidad.

Sostiene la Alzada, acertadamente, que Western Union debería haber demostrado la invocada eficacia, reserva y seguridad del sistema de envío de dinero. Nada de ello ocurrió en el presente caso. En primer lugar, al contestar la demanda, la accionada ofreció una inspección ocular en sus oficinas para corroborar la seguridad de su sistema. La prueba fue desestimada y no replanteada en segunda instancia.

Por otro lado, la demandada fue declarada negligente en la producción de la prueba informativa dirigida a Western Union International Ireland, mediante la cual se requería la remisión de los documentos originales relativos a la operación en análisis.

Sorprendentemente la Alzada no consideró, en momento alguno, el hecho de estar en presencia de una relación de consumo. Podría pensarse que la casi nula actividad probatoria de la demandada le allanó el camino a una decisión favorable a la petición del actor sin tener que recurrir a la normativa consumeril.

Ahora bien, las normas del derecho del consumo proporcionan valiosas herramientas relativas a la producción y a la valoración de la prueba.

Uno de los mayores aciertos de la reforma a la LDC —mediante la ley 26.361— fue la incorporación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en su articulado. En efecto, el art. 53, LDC, expresa que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

Dicha regla ha sido aplicada por los tribunales en numerosas oportunidades, en los casos en que una relación de consumo formara parte de la litis.

Esta teoría a menudo guarda estrecha relación con la conducta que las partes han mantenido durante o incluso antes del proceso. Es así que en el fallo comentado recuerda la Cámara lo expresado por la Corte Suprema de Justicia la Nación, al señalar la necesidad de «valorar la conducta asumida por las partes en el proceso».

Se ha sostenido al respecto que, en tanto método paliativo de las reglas de distribución del onus probandi, la conducta de las partes adquiere relevancia especial cuando la parte que no tiene la carga de aportar prueba sobre el hecho en cuestión, pudiendo colaborar con el esclarecimiento de la litis, omite formular las aclaraciones y precisiones que brindaría un litigante diligente, o directamente obstruye la aportación de los diversos medios de prueba al expediente, mediante su destrucción, o negando su exhibición, efectuando afirmaciones o adoptando actitudes probadamente falsas.

El principio procesal aludido obra como «moralizador» del proceso en cuanto expresión de la lealtad procesal que debe imperar entre las partes y hacia el juez, y ha merecido consagración legislativa en el art. 163, inc. 5º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. En efecto, su segundo párrafo alude a la conducta observada por las partes durante el proceso, norma que brinda al juez la posibilidad de evaluarla como elemento de convicción que corrobore la prueba, a fin de poder sopesar las pretensiones de las partes.

III.2. El principio protectorio

La ley 24.240 establece uno de los principales pilares del derecho del consumidor, el principio in dubio pro consumidor, al establecer que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la LDC prevalecerá la más favorable al consumidor. Se ha expresado al respecto que aquél «es quizás uno de los preceptos que más genuinamente trasunta la naturaleza tuitiva de la LDC».

El derecho laboral generalmente resulta una guía útil para dilucidar cuestiones relativas al derecho del consumidor, dado que ambos derechos se fundamentan en el mismo principio protectorio de la parte más débil. En tal sentido, la ley 26.428 reformó en el año 2008 el art. 9º de la Ley de Contrato de Trabajo. Estableció que el favor operari debe ser aplicado por los jueces no solo en el caso de duda en la interpretación o alcance de la ley —como rezaba el artículo antes de su reforma— sino también en el caso de duda en la apreciación de la prueba.

La LDC no contempla explícitamente la interpretación a favor del consumidor en lo que a la prueba se refiere. Ahora bien, dado que ambas normativas tienen la misma finalidad tuitiva de los derechos de la parte en inferioridad de condiciones, nos inclinamos a considerar que el principio protectorio del consumidor es también aplicable al valorar la prueba en los conflictos de consumo.

Su utilización debe ser efectuada con cautela, en virtud de la analogía que aquélla supone. Borda sostenía que «la interpretación analógica es perfectamente legítima, pero debe aplicársela con cuidado».

III.3. Quid de la procedencia del daño moral y del daño punitivo

El fallo comentado suscita dos interrogantes. En primer lugar, y tal como se viera, el actor no apeló el rechazo a su reclamo de una indemnización en concepto de daño moral, por lo que dicha parte del decisorio adquirió firmeza.

Nos inclinamos a coincidir con la decisión del juez de grado. No parece haberse configurado en autos la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, tal como la doctrina y la jurisprudencia caracterizan habitualmente al daño moral.

En un precedente donde se discutía un hecho idéntico con la misma demandada, el tribunal rechazó el resarcimiento por daño moral. Si bien en ese caso aplicó el entonces vigente art. 522 del Cód. Civil, el que —en los casos de responsabilidad contractual— dejaba al arbitrio del juez el resarcimiento por daño moral, entendemos que la solución debería ser la misma con el nuevo Código.

A pesar de no haber sido reclamado en autos, y si bien nos enrolamos en la postura restrictiva en relación con la aplicación del daño punitivo, éste podría ser de aplicación en casos como el presente.

No sería aventurado imaginar que en grandes empresas con un importante volumen de negocios se realice un estudio costo/beneficio, del que se concluya la conveniencia de realizar una previsión de fondos para futuros reclamos, antes que realizar las inversiones necesarias para prestar un mejor servicio y evitar perjuicios al consumidor.

Éste fue precisamente el conocido caso del Ford Pinto, el que es considerado el leading case en materia de daño punitivo. En el caso de comprobarse estas circunstancias entendemos que procedería la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Ahora bien, tal como es la opinión de la doctrina mayoritaria, la aplicación del daño punitivo es restrictiva, debiendo ser sumamente cautos y exigentes en la valoración de la prueba.

Conclusión

El hecho de que un litigio se vea alcanzado por una relación de consumo permite el empleo de una nueva óptica para la valoración tanto de los medios de prueba como del resultado al que arriban aquéllos.

Hemos visto la consagración legal de la regla de la carga dinámica de la prueba a través de su incorporación en el art. 53, LDC. La conducta

Sumario: 

I. Hechos:

La actora relata que oportunamente compró un desodorante de ambientes de una conocida marca. El mismo era guardado en el piso del baño, entre el inodoro y el bidet.

El día del hecho dañoso la madre prepara un baño de vapor para su hijo menor de edad. A tal fin llena una olla de agua recién hervida, la coloca en el piso del baño y, tomando a su hijo en brazos, se coloca en cuclillas enfrente a la olla para que el niño inhalara el vapor.

Inesperadamente estalla el envase del aromatizante, y la parte superior del mismo impacta en el maxilar del menor. Ello provocó su caída sobre la olla, agravando el daño al producirle quemaduras, las que también sufrió su madre.

El reclamo es dirigido contra el fabricante del desodorante y contra el supermercado comercializador.

II. El decisorio

a) La sentencia de grado

El fabricante fundamenta su defensa en el hecho de que el producto no le fue adquirido directamente, sino a través de un tercero. Ello conllevaría, según su óptica, a descartar la relación contractual y a tornar aplicable el art. 1109 del Código Civil.

Por su parte, el vendedor sostiene que no se habría acreditado la compra del producto en ninguno de sus locales, lo que implicaría la inexistencia de nexo causal entre la compra y el daño.

La sentencia resalta acertadamente que lo que debe decidirse es un caso típico de eventual responsabilidad por productos elaborados, regido por la ley 24.240, en particular por su art. 40 siendo el factor de atribución objetivo y, en consecuencia, a cargo de las demandadas la prueba de la existencia de alguna eximente.

Expresa seguidamente que la exoneración del responsable no surge de acreditar su falta de culpa, sino por la comprobación de la ausencia de causalidad entre la cosa fabricada y el daño. Por dicha razón la prueba debe situarse en el plano de la causalidad.

Si el fabricante no puede acreditar que el daño ha sido causado por un caso fortuito, por culpa del damnificado o de un tercero, —y de ese modo quebrar la relación causal entre la cosa y el daño— corresponde responsabilizarlo por los perjuicios ocasionados.

El juzgador otorga particular relevancia a la prueba pericial realizada por el INTI. Dicho informe concluye que el envase cuya explosión provocó el siniestro no presentaba defectos, «y que su explosión es una señal en sí misma acerca de un uso inadecuado».

Al ser descartado todo posible vicio de la cosa, el único y lógico corolario posible del evento resulta del mal uso del producto que fue expuesto a una fuente de calor directa, lo cual es claramente contrario a las normas usuales de manejo de este tipo de envases.

Finaliza la sentencia realizando un adecuado análisis de la correlación existente entre los arts. 40 y 5 de la ley 24.240.

Entiende que el art. 5 es presupuesto para la aplicación del art. 40. El consumidor debe darle al producto el uso normal para el que fue elaborado, actuando conforme las especificaciones que el mismo contiene. Ellas deben ser interpretadas de acuerdo al sentido común, el que indica que el uso de estos productos debe efectuarse con una ordinaria cautela.

Expresa el decisorio que incluso el rígido standard de protección que deriva de la ley de defensa del consumidor no permite saltear la clara fractura del nexo causal en el caso analizado y, por ende, rechaza la demanda en su totalidad.

b) El fallo de Alzada

La Cámara confirma la sentencia apelada en todas sus partes.

Coincide con el a quo en que en el caso no está en juego el vicio del producto, extremo exhaustivamente analizado —y descartado— en la experticia. Ahora bien, se pregunta el Tribunal a continuación: ¿Y el riesgo del producto?

Remite nuevamente a la pericia, la que señala que el envase no presenta señales de haber sido sometido a un uso indebido, exceptuando la propia explosión que, sostiene, es una señal en sí misma. ¿Señal de qué? Según el informe del INTI la explosión es una señal en sí misma del uso indebido.

Cita un precedente del mismo Tribunal en el que se señaló que el consumidor debe darle al producto «el uso normal para el que fue elaborado, actuando conforme a las especificaciones que el mismo contiene. Estas instrucciones transmiten un mensaje que —interpretado conforme el sentido común, vigente al momento de su elaboración en concordancia con su aplicación— llama a una ordinaria cautela en el manipuleo, con el consiguiente beneficio de la seguridad prometida y garantizada, por la que debe responder el fabricante … Caso contrario carecería de sentido la obligatoriedad de este tipo de leyendas, cuya ignorancia o inobservancia por el consumidor-lector destinatario, sería indiferente».

Concluye sosteniendo que, si los restos del envase no muestran defectos de fabricación o materiales defectuosos — conforme estableciera la pericia — la responsabilidad del fabricante operaría sólo si el aerosol hubiese causado el daño siendo utilizado en condiciones normales o previsibles de uso (arg. art. 5 LDC).

III. Responsabilidad del proveedor

La responsabilidad por productos elaborados en nuestro país ha sido ampliamente estudiada, legislada y aplicada por los tribunales. Nos recuerda Trigo Represas el camino seguido desde los primeros estudios de Bustamante Alsina, pasando por Congresos, Jornadas y publicaciones de prestigiosos autores, hasta llegar a la sanción de la ley 24.240 y sus ulteriores modificaciones.

Durante mucho tiempo se aplicó la norma del art. 1113 del Código Civil para solucionar los problemas derivados de esta temática.

Luego de la sanción de la ley de defensa del consumidor, la norma aplicable en la actualidad es la establecida por el art. 40 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de ello, enseña Lorenzetti que el art. 1113, si bien ha quedado desplazado, no ha dejado de tener actualidad, y ello por dos razones.

Por un lado complementa al art. 40 LDC, en cuanto a que aquel utiliza los conceptos de riesgo y vicio, siendo por ello aplicable a éste la construcción jurisprudencial y doctrinaria existente en torno al artículo del Código Civil.

Por otro lado, si bien no es aplicable el art. 1067 del Código Civil en cuanto permite optar entre una acción contractual y otra extracontractual, nada impide su utilización para decidir entre dos sistemas distintos, lo que deja abierta la opción entre la acción civil o la especial.

Las sentencias de ambas instancias ilustran lo expresado, ya que en ninguna de ellas se mencionó al art. 1113 del Código Civil, ni siquiera en forma incidental.

Es rico el debate acerca de la atribución de responsabilidad al fabricante. Pero no menos valioso resulta analizar los casos en que dicha imputación resulta improcedente.

El presente fallo exonera al proveedor de toda responsabilidad. Considera al respecto que se ha producido una ruptura del nexo causal. ¿Cuáles son las eximentes de responsabilidad en la ley de defensa del consumidor?

Su art. 40 solo se refiere a la liberación de responsabilidad del proveedor demostrando «que la causa le ha sido ajena».

Sin embargo, la doctrina prefiere referirse a las tres eximentes de responsabilidad contempladas por el art. 1113 del Código Civil: a) la culpa de la víctima; b) el hecho del tercero por quien no debe responder y, c) el caso fortuito o fuerza mayor.

Por nuestro lado pensamos que la redacción del art. 40 supera a la del art. 1113, ya que los tres supuestos contemplados por éste son abarcados por el primero.

En fecha reciente el Tribunal Superior de Córdoba ha dictado sentencia en el resonado caso Teijeiro, en el que en primera instancia se había otorgado la suma de $2.000.000 en concepto de daño punitivo. La Alzada revocó la sentencia, lo que dio lugar al recurso de casación.

El Máximo Tribunal provincial confirmó la decisión de la Cámara. Sostuvo que «se había probado que la empresa proveedora había efectuado los controles de calidad requeridos por la normativa vigente, como así también que no había desplegado una conducta tendiente a abaratar costos o incrementar la ganancia»

De este modo se enrola, en lo que a daños punitivos se refiere, en la corriente mayoritaria que postula que para la aplicación de la figura se requiere, mínimamente: a) un elemento subjetivo, consistente en la intencionalidad o la negligencia grave; b) un elemento objetivo, constituido por la gravedad de la falta y, c) la necesidad de una aplicación restrictiva del instituto.

En el decisorio cordobés la exoneración del fabricante se funda en la demostración que la causa del daño le ha sido ajena.

Diversos fallos han establecido la falta de responsabilidad del fabricante, con fundamento en la falta de acreditación del nexo causal o su eventual fractura.

De las constancias del fallo comentado surge claramente que no existió responsabilidad por parte del fabricante. Se produjo la ruptura del nexo causal, la que fuera provocada por la víctima, imponiéndose por ello el rechazo de la demanda.

Ahora bien, tanto el art. 40 LDC como el art. 1113 del Código Civil regulan la llamada responsabilidad objetiva. Pero la noción de culpa no es ajena a la problemática que nos ocupa en el presente.

Así como entre los requisitos de procedencia de la aplicación de los daños punitivos se encuentra el elemento subjetivo relativo a la existencia de culpa, negligencia o dolo, también en el caso de los riesgos desconocidos al momento de la fabricación del producto cobra relevancia la noción de culpa. Si el fabricante adoptó todas las diligencias que, de acuerdo al estado de la ciencia, debía y podía adoptar, con una actitud prudente y cuidadosa, no tiene el deber de reparar los daños sobrevinientes y que sólo pudieron detectarse después, merced al avance de los conocimientos científicos.

IV. Características de la relación entre el consumidor y el proveedor

La Ley deDdefensa del Consumidor es, sin duda, la piedra basal de todo el Estatuto del Consumidor y configura, tal como recuerda el fallo en análisis, un rígido standard de protección.

La totalidad de los artículos que integran la ley 24.240 son normas tuitivas del consumidor. Es poco lo que se contempla en relación al proveedor.

¿Quiere esto decir que el proveedor carece de toda protección frente al consumidor? La respuesta es negativa.

Por un lado goza de las garantías constitucionales relativas al trabajo y ejercicio de toda industria lícita (art. 14), a la inviolabilidad de su propiedad (art. 16) y al debido proceso (art. 18).

Por otro lado, el art. 3 LDC brinda una probable contestación al interrogante planteado. Al establecer que en caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor, se refiere indudablemente a un conflicto entre las partes de una relación de consumo.

Hay casos en que dicho diferendo no podría ser resuelto frente a un ordenamiento sustantivo que, por anticuado, colisiona con este derecho protectorio. Es entonces que adquiere toda su relevancia el principio protectorio de la norma. Se ha expresado que el mismo «es quizás uno de los preceptos que más genuinamente trasunta la naturaleza tuitiva de la LDC». Pero para su aplicación debe existir una duda razonable.

No es este el objeto de este trabajo. Pero creemos que sería fructífero indagar qué pasaría en el caso de no existir en modo alguno la duda establecida por el art. 3°, en el caso en que su inexistencia fuera patente. ¿Debe dejarse de lado el principio de la interpretación a favor del consumidor?

La relación entre el consumidor y el proveedor es simbiótica: se necesitan mutua y recíprocamente.

La normativa de defensa del consumidor, explica Santarelli, constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor, a la vez que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que se desenvuelven en él: producción, comercialización y consumo.

Ni consumidor sin proveedor, ni proveedor sin consumidor.

I. UNA CARGA ERRÓNEA DE COMBUSTIBLE

El presente caso, si bien ocurre con cierta frecuencia, carecía hasta la actualidad de antecedentes jurisprudenciales.
Del escueto fallo de la Cámara Nacional en lo Civil se deduce que la actora, conduciendo un automóvil naftero, se detiene en una estación de servicio a cargar combustible. Inadvertidamente el playero le carga gasoil en vez de nafta, tal como hubiera correspondido.
La accionante se retira de la estación de servicio y, si bien no se precisa cuándo, en algún momento debe haber notado la evidente falla del motor causada por el empleo de combustible inadecuado. Advierte que no tenía el ticket que acreditaba la carga y, al día siguiente, concurre a la estación de servicio, donde le es confeccionado el correspondiente comprobante.
La demanda es admitida en primera instancia y la demandada se alza contra la sentencia. La queja gira en torno a la procedencia de diversos rubros. Nos detendremos en dos de ellos: Por un lado, el hecho de que se haya tenido por acreditada la carga de combustible y, por el otro, la supuesta relación de consumo, admitida por el juez de grado, con todas las consecuencias que ello puede implicar en el campo de la prueba.

II.- LA PRUEBA EN LA RELACIÓN DE CONSUMO

La actora ofreció – y produjo – diversos medios de prueba. ¿Cuáles tuvo en cuenta el juzgador para tener por acreditado el hecho y la relación de consumo?
En primer lugar, el ticket de compra del combustible. No deja de llamar la atención que, como no le había sido entregado a la actora el día de la carga de combustible, se lo hayan facilitado al día siguiente. La autenticidad del ticket fue demostrada mediante la pericia contable efectuada en autos.
Por otro lado, declaró un único testigo, cuyo testimonio, sin aparecer como particularmente preciso, permitió acreditar que estaba con la actora al momento del hecho y que, por lo tanto, conoció bien lo sucedido.
A través de estos tres medios probatorios – documental, pericial contable y testimonial – el Tribunal considera acreditada la carga de combustible en la estación de servicio explotada por la demandada.
Sostiene asimismo que dichas probanzas constituyen indicios varios y suficientes para tener por probada la relación de consumo entre la actora y la accionada.
No cabe duda de que entre las partes ha existido una relación de consumo, tal como lo establece en su art. 3º la ley 24.240 después de la reforma efectuada por la ley 26.361: “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.

I. El caso

Una asociación de consumidores demanda a un banco, con el objeto de reclamarle que permita a sus clientes contratar con una aseguradora de su elección los seguros que les exige, que les informe a los clientes el precio de dichos seguros, y que el precio de los mismos no sea superior al de plaza. Simultáneamente promueve un beneficio de litigar sin gastos.

Conforme surge del fallo anotado, el a quo dicta sentencia en dicho beneficio. Funda su decisión en el art. 28 de la ley 26.361, mediante el cual se modificó el art. 55 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (LDC), incorporando un párrafo final que establece que “las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita”.

Considera que, conforme lo establece el art. 3 del Código Civil, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y que, por lo tanto, la norma del art. 55 LDC debía aplicarse al incidente en trámite. En consecuencia, al interpretar que la gratuidad de las actuaciones de la nueva norma coincidía con el beneficio en trámite, declara abstracto el trámite. Se alza la demandada contra el decisorio.

Llegados los autos a la Alzada, dictamina en primer lugar la Sra. Fiscal General. Expresa que la distinción que realiza la demandada en su recurso entre el beneficio de justicia gratuita y el beneficio de litigar sin gastos resulta inconducente, pues tanto la doctrina como las distintas leyes provinciales utilizan esas denominaciones para referirse a un mismo instituto. En consecuencia, propicia la confirmación del decisorio recurrido.

La Cámara Nacional en lo Comercial no comparte el dictamen precedente y dicta el fallo que comentamos, mediante el cual revoca la decisión apelada y ordena al juez de grado continuar con el trámite de la causa.

La sentencia resulta particularmente relevante, al pronunciarse sobre un tema de reciente incorporación legislativa, y al formular una clara distinción entre los beneficios de gratuidad y de litigar sin gastos.

II. La justicia gratuita y las asociaciones de consumidores

El beneficio de justicia gratuita constituye una novedad en la LDC. Si bien el mismo estaba contemplado en la redacción original de la ley 24.240, fue posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 2089/93, en ocasión de promulgar la ley.

La ley 26.361, en sus arts. 53 y 55, incorpora dicho beneficio, tanto para las actuaciones judiciales iniciadas de conformidad con la LDC en razón de un interés individual, como para las promovidas por asociaciones de consumidores en defensa de intereses de incidencia colectiva.

La distinción entre el beneficio de justicia gratuita y el beneficio de litigar sin gastos no resulta tarea sencilla. El fallo anotado recoge las distintas opiniones doctrinarias al respecto, adoptando la que oportunamente propusiéramos(1).

Tal como expresa el fallo, el beneficio de gratuidad y el de litigar sin gastos son dos institutos que, si bien reconocen un fundamento común, tienen características propias que los diferencian. La finalidad de ambos es la misma, esto es, facilitar el acceso a la justicia. Sin embargo, el último es más amplio que el primero.

En efecto, el beneficio de litigar sin gastos alcanza a todo el proceso judicial, desde su iniciación –al eximir al beneficiario del pago de la tasa de justicia-, hasta su culminación –dispensándolo del pago de las costas-.

Por el contrario, la parte que ha accedido a la justicia sin obstáculos pecuniarios a través del beneficio de gratuidad, puede ser condenada al pago de las costas.

Cabe preguntarse si el beneficio de gratuidad concedido en defensa de un interés individual presenta alguna diferencia respecto de aquel otorgado a las asociaciones de consumidores, al actuar en defensa de intereses colectivos.

Se ha sostenido, respecto de estas últimas, que la posibilidad de crear asociaciones de consumidores y usuarios con facultades especiales constituye una de las más interesantes novedades de la LDC(2).

La legitimación para accionar de las asociaciones de consumidores está dada, no solamente por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino también por la norma del art. 55 LDC(3).

El art. 55 de la ley 24.240 dispone que las asociaciones de consumidores están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del artículo 58 de esta ley.

Cuando la LDC hace mención a los intereses de los consumidores objetivamente afectados o amenazados engloba diversos supuestos: a) En el caso de intereses pluriindividuales homogéneos, los intereses de los consumidores son individuales, pero coincidentes. El consumidor puede iniciar la acción a título individual o a través de una asociación de consumidores; b) Se legitima asimismo a las asociaciones para defender intereses difusos de los consumidores, ya que la norma se refiere a ellos tanto subjetivamente, al constituir una generalidad de sujetos, como objetivamente, es decir, con independencia de los sujetos; c) Por último, la acción puede referirse a la defensa de intereses dañados o bien amenazados, a través de la acción por daño temido(4).

El art. 53 LDC, al otorgar el beneficio de justicia gratuita a favor de las acciones iniciadas en defensa de un interés individual, concede a la parte demandada la posibilidad de hacer cesar dicha merced demostrando, por vía incidental, la solvencia del consumidor.

Tal como viéramos precedentemente, el beneficio de gratuidad también rige de pleno derecho a favor de las acciones promovidas por las asociaciones de consumidores y usuarios.

Ahora bien, respecto de estas últimas, el art. 55 LDC no le otorga a la parte demandada la posibilidad de hacer cesar dicho beneficio mediante incidente. Sostuvimos que la razón de esta distinción radica, ciertamente, en la presunción de la seriedad del reclamo de incidencia colectiva de la que gozan las asociaciones de consumidores y usuarios, sujetas a estrictos requisitos para que se les conceda la autorización para funcionar(5).

Es claro, entonces, que tanto el consumidor a título individual como las asociaciones actuando en defensa de intereses de incidencia colectiva gozan, por imperativo legal, del beneficio de justicia gratuita, es decir, la posibilidad de acceder a la justicia sin limitación alguna de índole económica.

El acceso a la justicia por parte de las asociaciones resulta en consecuencia irrestricto. La reglamentación de la LDC solo les exige carta poder cuando representan intereses individuales, exceptuándolas de tal requisito en aquellos casos en que actuaren en defensa de un interés general de los consumidores(6).

Sin perjuicio de ello, sostiene el fallo en análisis que “una vez que éstas (las asociaciones de consumidores y usuarios)  encuentren habilitada gratuitamente la jurisdicción, deberán atenerse a las vicisitudes del proceso, incluida la condena en costas, de cuyo pago sólo podrán eximirse si cuentan con una sentencia firme que les acuerde la franquicia de litigar sin gastos”.

¿Existe alguna vía para eximirlas de las vicisitudes del proceso, incluida la condena en costas? ¿Corresponde implementarla?

III. El “bill de indemnidad” y las garantías constitucionales

El título del presente comentario hace alusión a aquella institución del derecho anglosajón, mediante la cual se eximía a los integrantes del Parlamento de toda consecuencia legal derivada de sus omisiones o actos culposos contrarios a la ley.

Si bien dicha protección fue dejada de lado en el Parlamento inglés en el año 1869, la misma encuentra numerosos resabios tanto en el derecho anglosajón como en los ordenamientos jurídicos que, como el nuestro, se inspiran en el derecho continental.

Tal como en sus orígenes, los mismos muchas veces implican el intento de obtener garantías inadmisibles, o lisa y llanamente su concesión, en la medida en que resultan una palmaria violación a los más elementales derechos constitucionales.

Sostiene el fallo que el beneficio de gratuidad a favor de las asociaciones “no implica un bill de indemnidad para las mismas”. Pretender igualar dicho beneficio con el de litigar sin gastos “significaría, en lo concreto, avalar una indebida ingerencia del Estado en la esfera patrimonial de los ciudadanos, en claro desmedro al respeto de los derechos de igualdad y de propiedad que consagra nuestra Carta Fundacional (arts. 16 y 17), finalidad que, ciertamente, no puede ser perseguida por el legislador”.

¿Sería posible, de lege ferenda, otorgar a las asociaciones de consumidores una protección mayor a la otorgada al consumidor individualmente considerado? ¿Podría, por ejemplo, concedérseles a las mismas, en forma automática, el beneficio de litigar sin gastos, conservando solo el de justicia gratuita para el consumidor?

Nuestra respuesta es negativa. El legislador ya ha efectuado una distinción sobre este tema entre el consumidor y las asociaciones, al vedar a la parte demandada la posibilidad de promover un incidente para demostrar la solvencia de estas últimas.

Avanzar más allá de esta distinción vulneraría, tal como expresa el fallo, los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad y a la propiedad de la parte demandada. Constituiría el “bill de indemnidad” repudiado por la sentencia y por el ordenamiento jurídico en general.

La distinción efectuada por el fallo entre el beneficio de gratuidad y el de litigar sin gastos implica el respeto y reconocimiento de las garantías constitucionales mencionadas, a la vez que constituye una armónica interpretación de la norma con los fines tenidos en mira por el legislador al establecer la misma.

Finalmente, y en particular relación a las asociaciones, su función constitucional de protección de los intereses de los consumidores no se ve limitada por trabas de tipo económico. En efecto, no solo gozan del beneficio de gratuidad para acceder a la justicia sino que, además, tienen plena legitimación para iniciar un beneficio de litigar sin gastos el que una vez concedido las pondrá al abrigo de una improbable, atento la presunción de seriedad de sus reclamos, sentencia adversa.

Notas:

[1] PERRIAUX, Enrique, “La justicia gratuita en la reforma de la ley de defensa del consumidor”, LA LEY 2008-E, 1224.

[2] WAJNTRAUB, Javier, Protección jurídica del consumidor, p. 275, Lexis Nexis 2004.

[3] CNFCont.Adm., sala IV, 9-3-98, Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la A

REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS, Año XIII, Nº 12, Diciembre de 2011, p. 3; DOCTRINA JUDICIAL, Año XXVII, Nº 23.

I. Introducción:

La sanción de la ley 26.361, de reforma a la ley 24.240 de defensa de consumidor, introduce en nuestro país la figura del daño punitivo.

A través del presente intentaremos delinear los requisitos de admisibilidad de la misma, tanto desde la óptica del derecho argentino como desde la del derecho francés.

En primer lugar analizaremos brevemente las posturas de la doctrina nacional, para detenernos más particularmente en las líneas actuales de la jurisprudencia que ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto.

Por otro lado, existe actualmente en Francia una amplia discusión, tanto doctrinaria como legislativa, sobre la conveniencia o no de incorporar la figura del daño punitivo en su derecho positivo, con distintos informes y un reciente proyecto de ley. Entendemos que una mirada a los mismos puede resultar inspiradora de propuestas y argumentos, de modo de enriquecer el debate siempre abierto en nuestro país.

Creemos que la figura de los daños punitivos puede ser de gran utilidad para paliar las evidentes desigualdades entre el consumidor y el proveedor. Pero dicha figura, en su redacción actual, debe ser utilizada con suma prudencia, de modo de no desnaturalizarla al punto tal que, castigando indiscriminada y arbitrariamente tanto al buen como al mal proveedor, conduzca – paradójicamente – a la desprotección de su principal beneficiario, el consumidor.

II. Los requisitos de admisibilidad del daño punitivo

A) Derecho nacional

Con anterioridad a la ley 26.361, la doctrina mayoritaria propiciaba la incorporación de la figura de los daños punitivos a nuestro ordenamiento jurídico, subrayando la importancia de la misma.

Uno de sus precursores fue Pizarro (1), seguido por Mosset Iturraspe (2), Galdós (3), Lorenzetti (4), Sobrino (5) y Alterini (6), entre otros.

Un sector minoritario de la doctrina se oponía a la recepción de este instituto en el derecho nacional, alegando esencialmente que el mismo es extraño a nuestro sistema jurídico. Encontramos entre ellos a Picasso (7), Bustamante Alsina (8) y Martinotti (9).

Luego de la sanción de la ley 26.361, que incorpora la figura del daño punitivo a la LDC a través del nuevo artículo 52 bis, las diferencias entre ambas posturas comienzan a desdibujarse.

Ha sido casi unánime la opinión del mundo jurídico relativa a la deplorable redacción de la norma por parte del legislador.

Ello ha llevado a que algunos autores, entusiastas defensores del instituto desde el punto de vista teórico, hayan manifestado su preocupación por las consecuencias prácticas que del mismo podrían derivarse.

Sostienen en tal sentido Pizarro y Stiglitz (10) que la recepción del instituto se ve severamente malograda por la pésima redacción del artículo, cuyas imperfecciones conllevan una virtualidad suficiente para convertir a la ley en un instrumento de inseguridad jurídica y, peor aún, de inequidad.

En efecto, establece el art. 52 bis LDC que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias que correspondan”.

De acuerdo a la redacción de la norma cualquier  incumplimiento por parte del proveedor lo haría pasible de la sanción legal indicada. Ello podría llevar a que, como sostiene Picasso (11), “el mero incumplimiento, aunque se trate de una obligación de resultado, y aún cuando no exista daño alguno causado al consumidor, facultaría al juez a sancionar al proveedor mediante una multa cuyo único límite es el monto de cinco millones de pesos”.

Esta noción de cualquier incumplimiento fue precisamente la que se utilizó en el precedente Machinandiarena (12), en el que se aplicó la figura por primera vez en el país. Al fundar la imposición del daño punitivo (13), expresamente sostiene el Tribunal que “para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma solo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más” (14).

Algunos fallos, minoritarios a la fecha, siguen la tendencia señalada y, lo que es más grave aún, no explican siquiera la razón de la sanción que imponen.-

Un claro ejemplo de los riesgos que entraña la aplicación indiscriminada del instituto es la sentencia que aplica daños punitivos, con el único argumento de entender que “para el caso de autos no solo se ha acreditado el incumplimiento de una relación contractual en la órbita de los derechos del consumidor por parte de la demandada, sino que se ha agravado por el desdén que ella ha demostrado, frente al derecho invocado, por su silencio e incomparecencia en el proceso”(15). ¿Quiere esto decir que la mera rebeldía es causal de aplicación de una multa en concepto de daños punitivos? ¿No existen acaso remedios procesales más adecuados e, incluso, más gravosos para el rebelde? (16).

En otro fallo, relativo a fallas en un automóvil con pocos kilómetros de rodamiento, no deja de llamar la atención la incongruencia del juez a quo al imponer la multa civil. En efecto, en los considerandos deja expresa constancia de que el consumidor “fue atendido por el servicio oficial, donde se le brindó asistencia específica y procuró una solución definitiva con el cambio de la caja de dirección incluido, aunque la relación derivó en un infructuoso intercambio epistolar”.

Sorprendentemente, al momento de fallar, sostiene que, sin ignorar la crítica que el instituto ha recibido por parte de la doctrina, encuentra justo aplicarlo. No brinda la menor explicación acerca de la razón por la que llega a esa conclusión.

Parecería querer decir que, si bien el proveedor había sido solícito en cumplir con las obligaciones a su cargo, corresponde – además de las indemnizaciones acogidas por los otros rubros – la imposición de esta pena ejemplar. En otras palabras, si habiendo puesto los medios a su alcance se lo sanciona de este modo, ¿pretende el juez que en la próxima oportunidad el proveedor deje de intentarlo? ¿No podría plantearse el proveedor el interrogante acerca de para qué incurrir en gastos y esfuerzos, si de todos modos será sancionado?

Creemos que sentencias de esta naturaleza conducen a invertir el fin de la norma. En efecto, en vez de punir con toda la gravedad necesaria al infractor doloso o manifiestamente negligente, desalientan el esfuerzo de quienes intentan cumplir con sus obligaciones. Es obvio que todo proveedor puede cometer infracciones y, de hecho, las cometen con mayor frecuencia que la deseada. Pero resulta también evidente que la función tuitiva y disuasiva de la LDC y, en particular, del instituto en análisis, no se logra con la imposición de sanciones arbitrarias.

Por dicha razón resulta merecedora de elogio la sentencia dictada por el Superior, que revoca la de primera instancia precedentemente reseñada. La misma tiene precisamente la virtud y el mérito de la prudencia en su tarea de aplicar la norma al caso concreto. Sostiene en tal sentido que “no estamos de acuerdo con la redacción de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo. No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los – por así llamarlos – requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos”.

Continúa la sentencia mencionando que “no podemos exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que, además, consideramos que es necesaria una particular subjetividad. No parece respetar elementales exigencias de justicia la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera conciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar” (17).

Deviene aquí obligada la cita de López Herrera, cuando sostiene que “es contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado para pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos” (18).

Ha dicho recientemente la Cámara Nacional en lo Comercial que el daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleado con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico, que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas” (19).

Propusimos en un trabajo anterior utilizar como una posible guía en este tema el concepto de contumacia, conforme la primera acepción del Diccionario de la Real Academia, que la define como la “tenacidad y dureza en mantener un error”.

Creemos que esta fórmula referida a la insistencia – tenacidad y dureza conforme la definición académica – en mantener un error culposo o doloso por parte de un proveedor y que afecte a uno o más consumidores podría, en muchos casos, ser de gran utilidad para determinar si corresponde o no la aplicación de la multa civil (20).

Un reciente fallo ha basado la condena por daños punitivos justamente en la insistencia, en la tenacidad en mantener su error por parte de una telefónica. Expresa en tal sentido que “la reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la norma … frente a los reiterados incumplimientos, a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la primera nota para dar de baja el servicio y efectuar transferencias de líneas hasta la fecha de la presente en la que se condena a la demandada a cumplir lo solicitado por el consumidor a la empresa dos años antes” (21).

Resulta particularmente esclarecedora la propuesta hermenéutica que formula López Herrera en relación al art. 52 bis LDC. Partiendo de la premisa de que el incumplimiento de una obligación legal es condición necesaria pero no suficiente para cobrar daños punitivos, se pregunta cuáles son las condiciones que faltan. Responde que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (22).   

B) Derecho francés

Dado su origen anglosajón, la evolución y aplicación de los daños punitivos en los países del “common law” ha sido ampliamente estudiada y difundida.

Menor ha sido el interés que el derecho continental europeo ha despertado entre nosotros respecto del instituto en estudio. Ello se debe, tal vez, a una línea de pensamiento, uno de cuyos mejores exponentes ha sido Bustamante Alsina, quien sostenía que “en relación a nuestro principal referente en materia legislativa de derecho privado, es decir la República Francesa, que tanta influencia ejerció como fuente de nuestro Código Civil a través del Código Napoleón y sus comentaristas, así como la orientación que dio a nuestra jurisprudencia durante tanto tiempo la inteligente doctrina de sus tribunales encabezados por los fallos luminosos de su Corte de Casación, podemos afirmar que los llamados «daños punitivos» son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil” (23).

Sin embargo, desde las palabras de Bustamante Alsina en 1994 hasta la actualidad, se han sucedido en Francia importantes cambios en lo que a nuestra materia se refiere.

El 22 de septiembre de 2005 se presenta al Ministro de Justicia un meduloso y extenso Anteproyecto de Reforma del Derecho de las Obligaciones y del Derecho de la Prescripción (24). El grupo de trabajo estuvo formado por 37 profesores universitarios, consejeros y abogados de la Corte de Casación y del Consejo de Estado. Dado que estaba presidido por el Prof. Pierre Catala, se lo conoce como Informe Catala.

Dicho Informe fue precedido de una vasta discusión acerca de la conveniencia y oportunidad de incorporar los daños punitivos al derecho francés. Entre otros interrogantes, la doctrina se debatía entre si los mismos debían acotarse a determinados conflictos individualizados de antemano (como ser los daños al honor o a la vida privada, en particular a través de la prensa) o si, por el contrario, debía sancionarse un texto con alcance general, autorizando al juez a otorgar “daños e intereses punitivos”.

El Informe opta por la segunda alternativa, y propone una modificación al artículo 1371 del Código Civil, el que quedaría redactado de la siguiente manera:

“El autor de una falta manifiestamente deliberada y, en particular, de una falta lucrativa, podrá ser condenado, además de a los daños e intereses compensatorios, a daños e intereses punitivos, respecto de los cuales el juez tiene la facultad de destinar una parte al Tesoro Público. La decisión del juez de otorgar dichos daños e intereses debe ser especialmente fundada y su monto debe diferenciarse de aquel correspondiente a los otros daños e intereses acordados a la víctima. Los daños e intereses punitivos no son asegurables”.

Ha sostenido Vignon-Barrault que la originalidad del proyecto de reforma radica tanto en la obligación que impone al juez de distinguir entre daños compensatorios y daños punitivos, como en la falta de una limitación a su campo de aplicación. Por dicha razón los mismos serían aplicables tanto en materia contractual como extracontractual. Destaca que el proyecto va incluso más allá de aquello que es admitido, de lege lata, por el derecho inglés y por el derecho irlandés (25).

En el marco de estas discusiones acerca de la reforma del régimen de responsabilidad civil, el Senado adopta, con fecha 15 de julio de 2009, el Informe Nº 558, relativo a la “Responsabilidad civil: Evoluciones necesarias” (26).

Como corolario de estos antecedentes, con fecha 9 de julio de 2010 el senador Béteille, quien había participado activamente en la preparación del informe anterior, presenta en el Senado el proyecto de ley Nº 657 (27). Su exposición de motivos expresa que el sistema de la responsabilidad civil se encuentra en la actualidad basado en una serie limitada de preceptos legales y con pocas modificaciones desde la sanción del Código Napoleón en 1804.

Recalca el papel de la jurisprudencia que lentamente ha ido construyendo un sistema jurídico protectorio de las víctimas de daños pero que, por su propia naturaleza, es fluctuante y, a veces, de difícil aprehensión. Sostiene que, por ello, ha llegado el momento de contar con un derecho de la responsabilidad renovado, que responda más adecuadamente a las exigencias y desafíos de la sociedad contemporánea.

Consigna expresamente que el objeto del proyecto de ley es, precisamente, traducir en el nivel legislativo, las iniciativas y conclusiones del Informe de 2009. Reconoce asimismo, inspirarse particularmente en el proyecto Catala.

El proyecto de ley, manteniendo la conceptualización inicial, modifica la redacción legal. En tal sentido propone incorporar al Código Civil el artículo 1386-25 (28), el que establece que:

“En los casos en los que la ley lo disponga expresamente, cuando el daño resulte de un ilícito extracontractual o de un incumplimiento contractual cometido voluntariamente y que haya permitido a su autor un enriquecimiento que la sola reparación del daño no pudiera suprimir, el juez puede condenar al autor del daño, mediante una decisión fundada, además de a los daños e intereses aplicables conforme al art. 1386-22, a daños e intereses punitivos cuyo monto no puede exceder el doble del monto de los daños e intereses compensatorios.

Los daños e intereses punitivos son, en la proporción que el juez determine, otorgados respectivamente a la víctima y a un fondo de indemnización cuyo objeto sea reparar daños similares a aquél padecido por la víctima. A falta de dicho fondo, la proporción de daños e intereses no atribuidos a la víctima es destinada al Tesoro Público”.

A pesar de que, según su autor, el texto del proyecto de ley se inspiraría en el Informe Catala, ello no es así en la materia que nos ocupa. En efecto, mientras que el Informe Catala seguía la corriente doctrinaria que consideraba conveniente legislar sobre los daños punitivos con cierta amplitud, el proyecto adopta una postura considerablemente más restrictiva.

En primer lugar, y esto es decisivo, el proyecto requiere la existencia previa de una ley que expresamente autorice la imposición de daños punitivos. Toma partido, de este modo, por la postura que sostiene que los mismos deben acotarse a determinados conflictos, los que deben ser individualizados de antemano por la ley.

¿A qué leyes se refiere? De acuerdo al proyecto del Senado, entre dichas leyes deberían figurar aquellas que protegen los derechos personalísimos, como el derecho a la vida privada, infringido muchas veces a través de los medios de comunicación. También se sugiere la posibilidad de que se apliquen daños punitivos a través de las leyes ambientales o de defensa de la competencia, entre otras.

El proyecto requiere a continuación un factor de intencionalidad por parte del infractor, y que su actuar constituya la denominada falta lucrativa, es decir, que implique un enriquecimiento indebido a su favor.

La imposición del daño no es automática, ya que es una facultad del juez. La decisión debe ser expresamente fundada. A diferencia de nuestro sistema, no es necesaria la petición de parte.

Establece un tope equivalente al doble del importe que se otorgue a la víctima en concepto de daños y perjuicios por el resto de los rubros de condena. La razón de este tope, según el informe senatorial, es el temor a que “los jueces pudiesen otorgar daños punitivos sin relación ni mesura con el daño efectivamente sufrido por la víctima”.

Finalmente, establece que el juez determinará la proporción en la que la multa se distribuirá entre la víctima y “un fondo de indemnización cuyo objeto sea reparar daños similares al que ha sufrido la víctima”. En defecto del mismo, la parte no atribuida a la víctima se destinará al Tesoro Público.

Del seno de la discusión previa entre destinar la totalidad del importe de la multa a favor de la víctima o a favor de un fondo de indemnización o al Tesoro Público, se optó por una solución intermedia, que permite al juez establecer la proporción en la que se distribuirá la misma. Sin perjuicio de ello, si bien el artículo no lo dice, el informe del Senado sugería que el monto de la multa se destinara “prioritariamente” a la víctima.

A diferencia del Informe Catala, el proyecto de ley no incluye la prohibición de asegurar los eventuales daños punitivos. Dicha omisión no es casual. Detrás de ella hay un interés económico. Se sostuvo en el informe de 2009 que la carga financiera de las previsiones que al respecto tendrían que hacer las empresas si no pudieran asegurarse, podría provocar que las mismas se establecieran en otros paises de la Comunidad. Se dijo también que, seguramente, el alto costo de las primas para asegurar un riesgo tan incierto constituiría un fuerte incentivo para prevenir la comisión de estas faltas lucrativas.

III. Conclusión

Hemos visto como, frente a la deficiente norma vigente, la doctrina nacional es cautelosa en relación a la aplicación de los daños punitivos.

La jurisprudencia, siguiendo el rumbo de la doctrina mayoritaria, ha establecido que para la aplicación de la figura se requiere, mínimamente: a) Un elemento subjetivo, consistente en la intencionalidad o la negligencia grave; b) Un elemento objetivo, constituido por la gravedad de la falta y, c) La necesidad de una aplicación restrictiva del instituto.

Por su lado, los diversos proyectos en discusión en Francia durante los últimos años son, con diversos matices, contrarios a una aplicación irrestricta de la figura.

No debemos permitir que la utilización indiscriminada de los daños punitivos inspire la creación en nuestro país de un premio similar a los Stella Awards. Los mismos son premios entregados anualmente en Estados Unidos a aquellas personas que han promovido demandas particularmente abultadas, intentando manifiestamente abusar del sistema judicial norteamericano. Estos premios deben su nombre a Stella Liebeck, quien obtuvo de McDonald’s una indemnización de 2,9 millones de dólares por haberse quemado al volcar un vaso de café en su auto.

Por el contrario, creemos que una aplicación prudente y mesurada del instituto, tanto por parte de los jueces como de los autores, puede redundar en beneficio del mercado de bienes y servicios, desalentando conductas empresariales gravosas que, por su magnitud, generan de modo deliberado, y sobre la base de una ecuación empresarial de costo-beneficio, réditos o ganancias ilícitas para los proveedores, a la vez que se traducen en costos sociales de difícil reparación por las vías tradicionales, por tratarse de daños de escasa relevancia económica en el plano individual, pero de significativa importancia colectivamente evaluados (29).

Al finalizar, no podemos menos que coincidir con Celayez, la que sostiene que “en la cuestión tratada adquiere un rol fundamental el juzgador, y confiamos en que la solución a las deficiencias advertidas pueda provenir de una correcta y urgente reglamentación de la ley” – o incluso mediante una ley de reforma, agregamos nosotros – “que permita eliminar los escollos o al menos disminuir la incertidumbre que genera en el ámbito judicial la aplicación hoy en día de un instituto que redunda en efectos positivos para la sociedad” (30).

NOTAS:

1. Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en “Derecho de Daños”, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, 2º parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993.
2. Mosset Iturraspe, Jorge, La multa civil o daño punitivo. Comentario al proyecto de Código Civil de 1998, LA LEY 2000-B-1277.
3. Galdós, Jorge M., Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998: Primeras aproximaciones”, RCyS 1999-V-196.
4. Lorenzetti, Ricardo A., Las normas fundamentales de derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, 1995.
5. Sobrino, Augusto R., Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad, JA 1997-III-976.
6. Alterini, Atilio, Contratos civiles-comerciales de consumo. Teoría general, Abeledo Perrot, 1998.
7. Picasso, Sebastián, Sobre los denominados daños punitivos, LA LEY 2007-F-1154.
8. Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LA LEY 1994-B-860.
9. Martinotti, Diego F., Los daños punitivos en el proyecto de Código Civil de 1998, LA LEY 2001-F-1317.
10. Pizarro, Ramón D. y Stiglitz, Rubén S., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2009-B, 949.
11. Picasso, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, LA LEY Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, 2008, 123.
12. C1°CC Mar del Plata, sala II, 27-05-2009, Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina, LA LEY 2009-C, 647.
13. Puede verse nuestra crítica al fallo Machinandiarena en Perriaux, Enrique J., Daño punitivo: dos fallos, dos interpretaciones, RCyS, 2011-I-76.
14. Una postura favorable al fallo es la de Alvarez Larrondo, Federico M., El debut de los daños punitivos, RCyS 2009-VII-62.
15. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca, 26-03-2010, Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L. Altas Cumbres, RCyS 2010-XII, 225,  AR/JUR/49583/2010.
16. Por ejemplo, el art. 63 del Código Procesal Civil y Comercial, tanto de la Nación como de la Provincia de Buenos Aires, establece que la rebeldía declarada habilita a la contraria a solicitar la traba de las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del pleito.
17. CApel. Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, 04-06-2010, De La Cruz, Mariano Ramón c. Renault Argentina S.A. y otra, LA LEY Litoral 2010 (diciembre), 1264.
18. López Herrera, Edgardo, Daños punitivos en el Derecho Argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1203.
19. CNCom. sala A, 9-11-2010, Emagny SA c.GOT SRL y otro, La Ley Online: AR/JUR/92165/2010. En idéntico sentido: CNCiv., sala F, 18-11-2009, Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA, LA LEY 2010-A, 203.
20. Ver nuestro Daño punitivo: dos fallos, dos interpretaciones, cit. en nota 13.
21. CCiv. y Com., Salta, sala I, 13-04-2011, P., D. H. c. Telecom Personal S.A., LA LEY 06-05-11, 5.
22. López Herrera, Edgardo, op. cit. en nota 18.
23. Bustamante Alsina, Jorge, op. cit. en nota 8.
24. http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf
25. Vignon-Barrault, Aline, Les dommages et intérêts punitifs.
26. www.senat.fr
27. El mismo puede consultarse en la página del Senado Francés citada en la nota anterior.
28. Art. 1386-22 Code Civil: “La reparación en especie del daño tiene como objeto suprimir, reducir o compensar el daño. Ella puede combinarse con una reparación equivalente”.
29. Bru, Jorge M. y Stiglitz, Gabriel A., Manual de Derecho del Consumidor, coordinado por Rusconi, Dante, p. 426, Abeledo Perrot, 2009.
30. Celayez, Nancy, Daño punitivo. Conveniencia de su aplicación, elDial.com – DC14E7.

I. HECHOS

El actor adquiere en un kiosco de la ciudad de Córdoba una botella de vidrio de 1,25 litros marca “Pepsi”. Antes de abrirla advierte que en su interior flotaba un cuerpo extraño.
Al dejar la botella en reposo, el cuerpo comienza a flotar, momento en el cual advierte que se trataba de un sobre plateado en el que podía leerse el nombre de una marca de preservativos y la leyenda “gel íntimo”.
La botella nunca fue abierta por el accionante. Efectivamente, el fallo de primera instancia tiene por acreditado que el envase estuvo en todo momento cerrado, inalterado y no manipulado.
Reclama como daño emergente se condene a la demandada a entregarle un producto equivalente al defectuoso. Peticiona asimismo la suma de $1500 en concepto de daño moral y, finalmente, solicita se le imponga a la accionada la suma de $2.000.000 como multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 (conforme la reforma de la ley 26.361).

II. EL FALLO

a) La decisión de grado
La sentencia de 1o Instancia puede examinarse en dos partes claramente diferenciadas.
En la primera, luego de reseñar con toda claridad la demanda y su contestación, el juez comienza a desarrollar sus considerandos. Estudia meticulosamente cada rubro reclamado. Respalda su discurso en numerosa doctrina y jurisprudencia, tanto local como extranjera.
Menciona, entre los requisitos que deben configurarse para la procedencia de la imposición de daños punitivos, “la existencia de un daño resarcible, imponiéndose daños punitivos como un plus, haber actuado con dolo o culpa grave o desaprensión por los derechos de terceros, y que con dicha conducta se hayan obtenido beneficios económicos o tenido en la mira obtenerlos, ya sea por ganancias o ahorro en implementar medidas de prevención”.
Ahora bien, la segunda parte parecería no guardar congruencia con la primera. Expresa por un lado que del “análisis integral de la prueba producida por la demandada se llega a la conclusión que la empresa cumpliría con todas las reglas de control de calidad impuestas por las normas legales en la materia, teniendo asimismo la certificación correspondiente del sistema HACCP, que permite identificar peligros específicos y medidas para su control con el fin de garantizar la inocuidad de los alimentos. Es decir, la prueba avala la postura defensiva de la demandada en cuanto niega negligencia en el proceso de elaboración del producto y en el lavado de envases de vidrio, como el que diera origen al presente proceso”.
Reproduce por otro lado las conclusiones de la pericia. Las mismas constituyen un elemento de suma importancia para poder determinar si existió algún elemento de particular reproche para aplicar la multa civil:
“Sostiene (el perito) que pudo comprobar una serie de medidas en relación al control y verificación del contenido y calidad de los productos que se envasan y luego se comercializan: alta tecnología de primer nivel mundial,
meticulosidad en el cumplimiento de las normativas de Calidad, Seguridad, Higiene y Medio Ambiente, controles físicoquímicos y microbiológicos[1], equipos automatizados, sistema de aseguramiento de la calidad vigentes a nivel internacional. Considera que las medidas descriptas son adecuadas para un estricto control de calidad del producto y responden a las normativas vigentes (CAA) y al standard internacional. Agrega que el establecimiento se rige y se monitorea on­line según normas internacionales a través de la Estructura Central Corporativa de la Compañía Certificada por ISO 9000”. Luego del exhaustivo análisis de la prueba y de su prolijo desarrollo argumental, en el que el magistrado concluye que surge de la causa que no hubo dolo ni culpa grave por parte de la accionada, resulta paradójica la decisión que hace totalmente lugar a la demanda.

b) La sentencia de Cámara La Alzada revoca parcialmente la sentencia, dejando sin efecto tanto la condena a indemnizar el daño moral como la de pagar la multa civil del art. 52 bis LDC. Confirma la obligación de la demandada de entregar al
actor una botella de la bebida que adquirió. A pesar del rechazo casi total de la demanda, impone las costas en el orden causado, en virtud de considerar que se trata de una cuestión novedosa.
No nos referiremos aquí – por no ser objeto del presente – acerca de la procedencia de una indemnización en concepto de daño moral. Solo mencionaremos que la Cámara revoca en este punto la sentencia de grado. Comprende el Superior que no debe haber sido una sensación agradable la que el hallazgo produjo al actor, y que el destino que tiene el producto que encontró dentro de la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión. Pero considera que esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.

Al momento de analizar el tema de los daños punitivos, la Alzada se refiere a la deficiente redacción de la norma del art. 52 bis LDC relativa a la multa civil. Sostiene que la misma omite toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Agrega que, sin embargo, la aplicación de la multa no está prevista como una consecuencia necesaria de
cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez, quien “podrá” aplicarla, tal como establece la norma.
A partir de esa premisa, interpreta que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación, en cada caso concreto, de la procedencia o improcedencia de la multa civil. Un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción doctrinaria y jurisprudencial realizada en el país.

Analiza la prueba y, al igual que el magistrado Inferior, concluye que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa cuestionada adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto requeridas conforme a parámetros internacionales. Basa su conclusión tanto en el informe pericial como en los certificados internacionales de aprobación del sistema de gestión de calidad y en la prueba testimonial.
Continúa la Cámara expresando que si el envoltorio apareció dentro de la botella es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no se está frente al denominado “daño lucrativo”, es decir el que se produce por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia.
Agrega que tampoco surge de la prueba que se trate de un defecto generalizado, ni de un hecho reiterado en un número significativo de casos.
Finalmente sostiene que para la imposición de la multa civil no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de tal gravedad que torne necesario adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, a fin de evitar la repetición de la conducta censurable.
En consecuencia, concluye que no se han acreditado las circunstancias que hacen procedente la multa civil.

III. Los presupuestos de procedencia del daño punitivo

Hemos analizado en otra oportunidad el daño punitivo y sus requisitos de procedencia[2]. Vimos allí el tratamiento dado al mismo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En dicho trabajo fundamentamos nuestra postura restrictiva respecto de la aplicación de la multa civil, y alertamos acerca de los riesgos que su aplicación indiscriminada puede
irrogar. Riesgos que afectan no solo al proveedor sancionado, sino también al mercado y a la manda constitucional de protección al consumidor. En efecto, ante la amenaza de una sanción infundada como la impuesta en primera instancia, el proveedor podría verse inclinado a retraer su oferta y no invertir en nueva tecnología, ya que la misma siempre puede
aparejar alguna contingencia imprevista. La disminución de la oferta implicaría una demanda insatisfecha y, por ello, un mercado distorsionado. A su vez, la inseguridad jurídica que una irrestricta aplicación de la norma provoca no
contribuye, ciertamente, a atraer al inversor extranjero. El panorama descripto no solo distorsiona la economía, afectando
al proveedor, sino que provoca que, en última instancia, los efectos perjudiciales deba asumirlos el eslabón final de la cadena, es decir, el consumidor.
Frente a la deficiente norma vigente, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia son cautelosas en relación a la aplicación de los daños punitivos.
Esta última, siguiendo el rumbo de la doctrina mayoritaria, ha establecido que para la aplicación de la figura se requiere, mínimamente: a) Un elemento subjetivo, consistente en la intencionalidad o la negligencia grave; b) Un elemento objetivo, constituido por la gravedad de la falta y, c) La necesidad de una aplicación restrictiva del instituto.
El fallo de primera instancia comentado constituye un claro ejemplo de una errónea aplicación de la figura. López Herrera, hace ya cuatro años, sentó su opinión adversa a este tipo de fallos, al sostener que “es contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado para pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a
pagar daños punitivos”[3].
El primer precedente de imposición de daños punitivos es la causa Machinandiarena, resuelta por la Cámara de Apelaciones marplatense[4].
Dicho decisorio ­ en la misma línea del fallo de primera instancia comentado ­sostuvo que “para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor. Nada más”[5]. Exactamente a la inversa de las enseñanzas de López Herrera. Sin embargo, debe considerarse que dicho fallo no se encuentra firme[6].
Por último, llama la atención que el primer fallo que aplica la por entonces nueva institución, no haya llevado su decisorio hasta las últimas consecuencias[7].

IV. EL DAÑO RESARCIBLE ­ EL RECLAMO ADMINISTRATIVO

a) El daño como presupuesto de la responsabilidad
¿Cuál es el daño ocasionado al consumidor en el fallo anotado?
¿Cuál puede ser su reclamo, más allá de la restitución de una botella igual a la comprada, pero obviamente sin cuerpo extraño alguno adentro?
La propia sentencia de grado menciona la existencia de un daño resarcible entre los requisitos que deben configurarse para la procedencia de la imposición de daños punitivos.

El profesor uruguayo de Cores expresa que “el hecho mismo de que el daño es colocado en la actualidad como el verdadero centro de la doctrina de la responsabilidad civil aumenta la trascendencia de su conceptuación. En efecto, es presupuesto de la responsabilidad la existencia de un daño resarcible. Por tanto, establecer cuándo un acontecimiento reviste la calidad de dañoso es de primaria importancia. En la experiencia jurídica, se refiere a consecuencias desfavorables acaecidas a un sujeto[8].
Si la existencia del daño resarcible es el presupuesto de la responsabilidad[9], y si en este caso no se habría configurado otro daño indemnizable más allá del que pudiera ser reparado mediante el cambio de la botella en cuestión ¿no existe reproche jurídico alguno que efectuar a la empresa? ¿Nos encontramos frente a un hecho neutro, sin consecuencias en
el orden legal y social?
A pesar de los estrictos controles de seguridad, calidad e higiene empleados por la demandada a lo largo de todo el proceso de elaboración de sus productos, tal como se consigna en ambas sentencias, una falla se produjo. Una falla que no podríamos calificar ni de dolosa ni cometida con culpa grave, dado que el hecho afectó a 1 botella entre las 800.000.000 de botellas elaboradas anualmente por la accionada, razón por la cual la Cámara calificó lo sucedido como un hecho aislado.
Pero la falla existió y fue concreta y fehacientemente acreditada. La demandada no pudo explicar la razón por la cual ello habría ocurrido. Pero la accionada ha infringido el art. 5° LCD[10], en cuanto establece que las cosas deben ser suministradas en forma tal que no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores. La infracción a esta norma no requiere intencionalidad ni la causación de un daño. Ha establecido al respecto la jurisprudencia que:
“No obsta a la aplicación de la correspondiente sanción la ausencia de perjuicio concreto a terceros o de dolo o culpa en la conducta de la empresa, toda vez que se trata de infracciones formales, donde la verificación de tales hechos hace nacer la responsabilidad del infractor. No requiere la existencia de daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Son ilícitos denominados de «pura acción» u «omisión»; por ello su apreciación es objetiva y se configuran por la simple omisión que basta por sí misma para violar las normas (esta Sala en «Supermercados
Norte c/DNCI­ Disp. 364/04 del 9/10/06 e in re «Frávega»)[11].
El hecho denunciado no es indiferente. En este caso no causó daño físico alguno. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si el consumidor hubiese sido un niño o una persona ciega? ¿Qué hubiera pasado si el contenido hubiese sido otro?

b) La función de la Autoridad de Aplicación

A pesar de que pudiera considerarse que se trató de un hecho aislado, sin dolo ni culpa grave y, por ello, no merecedor de una condena en los términos del art. 52 bis LDC ¿la accionada no merece reproche alguno?
La respuesta es afirmativa. El orden jurídico no puede tolerar hechos de esta naturaleza. Por dicha razón, la LDC prevé más de una vía para hacer respetar y proteger los derechos del consumidor. En efecto, el Título II de la ley se titula y trata sobre la Autoridad de Aplicación y el Procedimiento y las Sanciones aplicables.
Dentro de dicho título el Capítulo XII estatuye el procedimiento que debe seguirse y las sanciones que la Autoridad de Aplicación puede imponer en el caso de constatar una infracción a la LDC.
Las actuaciones administrativas y las judiciales no son excluyentes una de la otra. Se puede optar por una y no emplear la otra. Pueden iniciarse en forma conjunta, separada y, en este caso, en orden indistinto.
Creemos que el procedimiento adecuado para juzgar situaciones como el hecho que dio origen al fallo anotado es la denuncia ante la autoridad de aplicación de la LDC. Resulta fundamental recordar que, luego de su reforma, el art. 47 de la ley establece multas que pueden ascender a la suma de $5.000.000. Dicho artículo contempla asimismo la clausura del
establecimiento afectado por un plazo de hasta 30 días. Teniendo en consideración la producción anual de la demandada, un simple cálculo mental permite suponer que el cese de su producción por el plazo de un mes irrogaría un perjuicio mucho mayor a la suma que el juez de grado impusiera como daños punitivos.
No puede soslayarse que la aquí accionada fue sancionada por un hecho, similar al del presente caso, ocurrido en el año 2003. La Dirección de Defensa del Consumidor le aplicó una multa, la que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones competente[12].
Si bien coincidimos con el camino elegido, estamos en desacuerdo con el monto de la multa impuesta, por considerarla exigua[13], por lo que carece del elemento ejemplarizador que estas sanciones debe tener primordialmente en mira.
Sin embargo, la tendencia reciente de los organismos administrativos es aplicar sanciones más severas. Ello nos lleva a concluir que, en casos como el anotado, en los que no se configuren los presupuestos de procedencia del daño punitivo, la actuación de la Autoridad de Aplicación puede brindar resultados mucho más disuasivos que los propios daños
punitivos[14].

V. CONCLUSIÓN

En una reciente sentencia se ha expresado que “no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido.
Creemos que la amplitud dada por el legislador a los – por así llamarlos – requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la
conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos … No parece respetar elementales exigencias de justicia la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera conciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su
reprochable accionar[15]”.
Hace apenas unos pocos días se dictó una nueva sentencia acordando daños punitivos, sentencia con la cual coincidimos plenamente. El Tribunal, sin perjuicio de expresar que la cuestión fue juzgada con el criterio restrictivo que prima en la materia, tuvo por configurada la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor.
Señala elementos del caso que demuestran inequívocamente el 1 proceder abusivo de la demandada como, entre otros, el incumplimiento de una de las obligaciones principales del contrato, numerosos reclamos de la actora sin respuesta, intimaciones abusivas e inclusión de la accionante en la base de deudores del BCRA[16].
No somos contrarios a la figura de los daños punitivos. Creemos sí que en su aplicación se debe ser extremadamente cauteloso. No es lo mismo la sanción a aplicar en el caso del Ford Pinto[17] o en el del aceite de colza en España[18], que la que debe imponerse en el caso de cualquier defectuosa prestación de un servicio o del mal funcionamiento de un producto.
Los daños punitivos no son un traje de confección. Deben aplicarse con suma prudencia, casi con precisión quirúrgica.

I. CONTENIDO DE LA REFORMA:

Se ha sancionado recientemente la ley que reforma parcialmente a la ley provincial N° 13.133, conocida como Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios.

A lo largo de los ocho años transcurridos desde su promulgación a fines del año 2003, la ley 13.133 se ha enriquecido con los aportes brindados por la práctica tanto de los organismos administrativos a cargo de su aplicación en la órbita de los poderes ejecutivos provincial y municipales, como del poder judicial en las oportunidades en que ha tenido que intervenir a efectos de revisar las sanciones impuestas por los primeros. Por otro lado, los autores, al señalar sus virtudes y falencias, han contribuido también a la debida exégesis de la ley.

La norma en análisis tiene el valor de haber recogido sendas vertientes y plasmarlas en el texto legal. Ha restablecido asimismo, aunque con modificaciones, artículos vetados por el Poder Ejecutivo al momento de la sanción de la ley 13.133. Si bien es cierto que hubiera sido deseable aprovechar la oportunidad para aclarar y regular algunos puntos oscuros(1) que subsisten luego de la reforma, ello en modo alguno le resta mérito.

El eje de la misma se centra en las normas de procedimiento aplicables en los diversos ámbitos de actuación de la ley provincial.

Es así que, por un lado, establece las normas a observar por la autoridad administrativa de aplicación en el procedimiento para la inspección, comprobación y juzgamiento de las infracciones a los Derechos del Consumidor y Usuario.

Por el otro lado, prescribe el procedimiento a aplicar por los tribunales, los que pueden ser llamados a actuar en un doble carácter. En primer lugar, como instancia originaria de conocimiento para intervenir – en palabras de la ley –  en “las pretensiones judiciales en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios derivadas de las relaciones de consumo”. En segundo lugar, como órgano a cargo de la revisión judicial de las sanciones impuestas por los organismos administrativos  

La ley se compone de 5 artículos, de los cuales el último es de forma.

II.- TIPO DE PROCESO

Luego de un cambio menor al nombre del capítulo I del titulo VII (cambia su nombre actual – PROCEDIMIENTO SUMARISIMO – y pasa a llamarse solo PROCEDIMIENTO), la norma se refiere a la modificación al artículo 23.

El nuevo artículo tiene ahora tres párrafos. Señala el primero de ellos, no modificado, que para la defensa de los derechos e intereses protegidos por la ley son admisibles todas las acciones. Establece a continuación el trámite sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires para las actuaciones judiciales vinculadas con relaciones de consumo.

Ahora bien, de modo análogo al art. 53 de la ley 24.240, se prevé la posibilidad de que, a solicitud de parte, el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, imprima un trámite de conocimiento que considere más eficaz.

Finaliza el artículo señalando que la revisión judicial de los actos definitivos dictados por la autoridad de aplicación de la ley tramitará conforme el procedimiento establecido en el artículo 70.

III.- COMPETENCIA

A través de la reforma al art. 30, vetado en su oportunidad, el legislador restablece la competencia de los Juzgados de 1º Instancia en lo Civil y Comercial o de los Juzgados de Paz Letrados para entender en las controversias de consumo.

Ahora bien, en el caso de que la controversia se produzca entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, y las mismas se encuentren regidas por el Derecho Administrativo, la competencia es atribuida a los Juzgados de 1º Instancia en lo Contencioso Administrativo(2).

A pesar de que, como dijéramos, el art. 30 había sido vetado, en la práctica no existía duda respecto de que los conflictos de derecho privado entre particulares debían ser dilucidados por el fuero Civil y Comercial.

Así lo había establecido la Suprema Corte provincial en diversas oportunidades, al determinar que “la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios originados en la negligencia y deficiencia en el proceso de elaboración, envasado o conservación de una gaseosa, tiene su origen en un contrato de compraventa regido por el derecho privado y alcanzado por las normas que establecen las bases legales para la defensa al consumidor y del usuario (ley 13.133). Por ello, el caso es ajeno a la competencia del fuero contencioso administrativo”.

IV.- LEY APLICABLE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

A través del art. 36, la ley regula el procedimiento para la inspección, comprobación y juzgamiento de las infracciones a la preceptiva legal.

Con buen criterio, deja de lado la aplicación supletoria del Código de Procedimiento en lo Penal de la Provincia y establece en su lugar como norma supletoria a la ley de Procedimiento Administrativo provincial(3).

Se sigue así la solución adoptada en el orden nacional. En efecto, el extenso art. 45 LDC, referido al procedimiento y las sanciones, establece en su último párrafo la aplicación supletoria de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y, en lo que ella no contemplara, la del Código Procesal Civil y Comercial.

I. El caso:

El actor promueve demanda sumarísima contra la empresa Movistar. Señala que adquirió un equipo de telefonía celular y que abonó el precio del mismo en su totalidad.

A la fecha de la sentencia, y pese a sus reclamos, habían transcurrido cinco meses sin que la accionada hubiese dado cumplimiento a su obligación de proporcionarle el bien objeto del contrato celebrado.

La sentencia condena a la demandada a la entrega del equipo celular y, a pedido del damnificado, le impone además una multa en concepto de daño punitivo, en los términos del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Dicha multa equivalió, en el caso, a aproximadamente 4 veces el valor del modelo del celular en cuestión.

El fallo resulta particularmente relevante, ya que aplica una institución de reciente incorporación legislativa y casi sin antecedentes jurisprudenciales.

II. El daño punitivo en la jurisprudencia: Carencias de un precedente

El único caso de aplicación(1) de una indemnización punitiva conocido hasta el presente era el fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata(2). Por dicha razón es ineludible una referencia al mismo.

El actor, discapacitado motriz, reclamó una indemnización en virtud de no haber podido acceder al local comercial de la demandada por carecer el mismo de una rampa adecuada a tal fin. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia, condenando a la demandada a abonar al reclamante la suma de $30.000 en concepto de daño moral y la de $30.000 por multa civil.

Este fallo ha sido merecedor tanto de elogios(3) como de críticas(4). Por nuestro lado, si bien estamos de acuerdo con la condena determinada en concepto de daño moral, no lo estamos con aquella impuesta en concepto de la multa civil del art. 52 bis.

Luego de una exhaustiva fundamentación de la indemnización por daño moral, el tribunal flaquea al analizar la procedencia del daño punitivo.

Resulta incoherente la interpretación que formula del excelente trabajo de Pizarro – Stiglitz(5) el que, finalmente, utiliza para fundar la procedencia de la multa. Dichos autores sostienen que la incorporación de la figura a través de la ley 26.361 es digna de elogio. Sin embargo, expresan luego que la recepción del instituto se ve severamente malograda por la pésima redacción del artículo, cuyas imperfecciones conllevan una virtualidad suficiente para convertir a la ley en un instrumento de inseguridad jurídica y, peor aún, de inequidad.

No obstante ello la Cámara se apoya, para confirmar el fallo recurrido, en una alusión del mencionado trabajo al derecho comparado – no al instituto tal como se lo incorporó en nuestro derecho – y concluye que se ha configurado “un abuso de posición de poder que evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Por el contrario, dichos autores son particularmente críticos en relación a la laxitud del art. 52 bis, en cuanto a que el mismo no exige otro requisito más que el incumplimiento del proveedor de sus obligaciones contractuales o legales.

III. Virtudes del fallo comentado

El fallo que comentamos es sumamente breve y el hecho que lo origina resulta nimio si se lo compara con el contemplado por su aislado precedente. Sin embargo, entendemos que son valiosas las conclusiones que se pueden extraer del mismo.

El juez salteño sostiene que la sanción prevista por el art. 52 bis deviene aplicable en el caso por diversas razones. Entiende en primer lugar que una demora de 5 meses para entregar un simple celular es inadmisible. Se refiere luego a la conducta extraprocesal de la demandada, configurada por su reticencia en dar cumplimiento a las obligaciones contraídas y ya pagadas por el damnificado.

Finalmente, entre los fundamentos de su fallo considera la contumacia de la demandada. Es sabido que, en sentido jurídico, contumacia equivale a rebeldía. Ahora bien, la primera acepción del Diccionario de la Real Academia la define como la “tenacidad y dureza en mantener un error”.

Creemos que esta fórmula referida a la insistencia – tenacidad y dureza conforme la definición académica – en mantener un error culposo o doloso por parte de un proveedor y que afecte a uno o más consumidores podría, en muchos casos, ser de gran utilidad para determinar si corresponde o no la aplicación de la multa civil.

El fallo no lo dice, pero es bien conocido que los problemas derivados de la telefonía celular encabezan la lista de los reclamos de los consumidores ante los organismos, públicos y privados, de defensa del consumidor. La conducta de los proveedores de dicho servicio constituye, en estos casos, un claro ejemplo de la contumacia aludida.

 I. Introducción:

En virtud de las diversas interpretaciones de las salas que la componen, la Cámara Nacional en lo Comercial se autoconvocó a plenario a fin de resolver la siguiente cuestión:

 «En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal:   «1. ¿Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución?  

 «2. En caso afirmativo: ¿Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor?».

La respuesta afirmativa dada por el plenario a esta cuestión con fecha 29-6-11 nos lleva a plantearnos, por un lado, cuál es el alcance del derecho del consumidor, cuáles son sus potencialidades y cuáles sus limitaciones.

Por otro lado, analizaremos el mismo en el convencimiento de que, ante los conflictos y antinomias normativas que le dan origen, difícilmente superables mediante los criterios tradicionales de conflicto entre reglas, los jueces han debido recurrir a una interpretación armonizadora basada en principios jurídicos.

II. La crisis de crecimiento del derecho del consumidor

Desde el famoso discurso de Kennedy de 1962, en el que expresara que «todos somos consumidores», la disciplina ha conocido un crecimiento vertiginoso, tanto en el derecho comparado como en nuestro país.

La sanción de la ley 24.240 y la casi simultánea reforma de la Constitución Nacional incorporando, a través de su nuevo art. 42, al consumidor y sus derechos en la Carta Magna han contribuido al sostenido desarrollo de esta novel rama del derecho.

Se ha escrito mucho sobre la importancia y trascendencia del derecho del consumidor, así como sobre las ventajas que representa para una protección más amplia y eficaz respecto de la parte más débil en la relación de consumo.  

Ahora bien, nos preocupa que esta presurosa evolución no implique que la lógica e inevitable «crisis de crecimiento» por la que atraviesa y continuará atravesando la materia desemboque en efectos que puedan desnaturalizar sus fines. Sobre esta inquietud queremos centrar la primera parte de este trabajo.

El derecho laboral, materia afín en cuanto ambas tienden a la protección de la parte débil, en cuanto ambas tienen como piedra fundamental el principio del favor debilis, ha conocido un movimiento extremadamente pendular del cual el derecho del consumidor debería intentar extraer las adecuadas enseñanzas(1).

Nacido como una necesidad imperiosa de protección de la clase trabajadora, hasta ese momento desamparada, el derecho laboral fue conociendo diversos extremos. En nuestro medio, de un régimen proteccionista -en el cual se hacía lugar, al lado de legítimos reclamos, a las más absurdas peticiones judiciales-, se incursionó luego en un sistema rígidamente capitalista, en el que solo imperaban las leyes del mercado, y en el cual muchas veces no eran debidamente atendidas las necesidades del trabajador.

Se llega así al régimen actual, en el cual el péndulo ha tocado nuevamente el otro extremo. En primer lugar, el asistencialismo vigente dificulta promover la cultura del trabajo. Por otro lado, en virtud de una legislación carente de una lógica sistémica, la cantidad de multas y recargos de los cuales es pasible un empleador ha provocado que la indemnización por despido haya aumentado exponencialmente en los últimos años.

El principio protectorio aplicado en forma tan extrema no puede sino redundar en perjuicio del trabajador. Es tan riguroso el amparo al mismo, pretendiendo contemplar todos los ámbitos de su vida, aun aquellos no estrictamente relacionados con su trabajo, que los empleadores deben efectuar una cuidadosa evaluación antes de contratar nuevos trabajadores.  

III. Ubicación del derecho del consumidor en el ordenamiento jurídico

A lo largo del meduloso plenario se atribuyen a la ley de defensa del consumidor (LDC) algunos caracteres respecto de los cuales estimamos necesario formular ciertas precisiones.

Señala un voto en tal sentido que se trataría de «una norma de derecho federal». Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación ha interpretado invariablemente que la LDC es una norma de derecho común.

Ha expresado al respecto que la misma «fue sancionada por el Congreso de la Nación, dentro de las facultades que le otorga el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional (…) En consecuencia, estimo que dicha norma integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los códigos Civil y de Comercio, por lo que, tal como lo establece el art. 75, inc. 12 no altera las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones»(2).

En el mismo sentido se han pronunciado, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(3) y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal(4).  

Por otro lado, ha sostenido algún magistrado que el carácter infraconstitucional de la LDC convierte a la «protección del consumidor en un nuevo principio general del derecho». Ahora bien, el hecho de que la LDC sea considerada por algunos como reglamentaria del art. 42 de la CN no implica inferir que la misma pase a revestir un carácter tal que le permita dejar de lado principios de otras ramas del derecho.

Si, como se ha visto, las normas de la LDC revisten carácter de derecho común, no se vislumbra razón alguna para otorgarles, prima facie, preeminencia sobre las normas de los Códigos Civil y Comercial, también contemplados por la Constitución en su art. 75, inc. 12. Decidir, en caso de conflicto, qué norma debe prevalecer sobre otra, requiere de suma prudencia y el empleo de una sana hermenéutica de parte del juzgador.

Ha recordado la Corte Suprema que la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido.

En lo que atañe a nuestra materia, tal armonización resulta viable, en tanto se entienda que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la CN(5).

Sostiene Gelli que, dado que cuando una norma otorga derechos a una persona recorta, en la misma medida, las facultades de otra, la protección constitucional de consumidores y usuarios debe ser compatible con los demás derechos declarados y con los principios y valores de la Constitución.

Continúa la autora señalando que el principio que favorece al consumidor en caso de duda sobre la interpretación de los principios de la ley o del contrato (arts. 3º y 37, LDC) deriva de la ley reglamentaria y no expresamente de la Constitución. De ese modo, aquel principio legal deberá intepretarse armónicamente con las restantes disposiciones constitucionales (…) Cabe a las autoridades legislativas y judiciales armonizar los diversos intereses en juego, a fin de no anular, por exceso en la protección, los derechos que se reconocieron en la Constitución(6).

Jean Calais-Auloy y Franz Steinmetz, referentes obligados de la doctrina francesa en esta materia, han sostenido al respecto que «no debe considerarse al derecho del consumidor como un derecho autónomo. Las reglas generales del derecho civil, del derecho penal, del derecho administrativo continúan siendo aplicables. El derecho del consumidor solo aporta, en el ámbito que le es propio, reglas particulares que trascienden las divisiones tradicionales»(7).

El voto de la minoría es vehemente sobre este punto al expresar que «so pretexto de la sola invocación del derecho del consumidor, se tendería a constituir una especie de ’’superderecho’’ al margen de las relaciones económicas, posponiendo las estructuras jurídicas que gobiernan el derecho privado en sus diversas ramas -contratos, títulos de crédito, seguros, etc.- con la sola y alegada presunción de abusos y desmesuras (…) Al atribuir ligeramente a relaciones que no resultan debidamente configuradas como de consumo el carácter de tales, aplicando indiscriminadamente a estas últimas la alegada ’’protección del consumidor’’, lejos de favorecer, puede llegarse incluso a perjudicar a aquellos a quienes se intenta proteger».

En el mismo sentido, ha expresado Gelli que la evaluación de los costos y beneficios de la normativa implicada puede constituir un criterio de análisis adecuado para estimar la razonabilidad de las disposiciones eventualmente cuestionadas. En el examen de los costos cabe medir el impacto que una irrazonable -por excesiva- protección puede provocar en el sistema de precios, afectando a quienes se pretende proteger(8).

Resulta constante la preocupación de la jurisprudencia y de la doctrina en recalcar que una protección desmesurada puede redundar en perjuicio de aquellos que deberían ser los primeros beneficiarios de un régimen tutelar bien instrumentado.

A fin de evitar este efecto nocivo se debe extremar, por un lado, el sano esfuerzo hermenéutico recordado por la Corte Suprema(9), de modo que la interpretación resultante no provoque una pugna entre diversas normas, vaciando de contenido los principios consagrados por el art. 42 de la CN.  

Por el otro lado, cabe subrayar la gran responsabilidad que cabe al Poder Legislativo en la materia, responsabilidad que expresamente la Constitución pone a su cargo a través de los párrafos segundo y tercero de su art. 42. Un ejemplo de adecuado ejercicio de dicho deber es el proyecto de ley citado en el plenario(10), a través del cual se propone la modificación del art. 4º del cód. procesal civil y comercial de la Nación, de modo de permitir la declaración oficiosa de la incompetencia territorial cuando medie una relación de consumo.

IV. Los conflictos normativos subyacentes a un «caso difícil»

Los antecedentes contradictorios que han llevado a la unificación plenaria en el fallo comentado están motivados por la existencia de antinomias o contradicciones normativas entre disposiciones legales de distintos órdenes.

Por más que en los distintos votos se intenta superar la controversia mediante criterios de supremacía legal, a nuestro parecer algunas de estas antinomias no tienen fácil resolución dentro del plexo legal vigente. Por ello, interpretamos que los jueces han debido recurrir -legítimamente- a una interpretación integradora basada en los distintos «principios» jurídicos que confluyen en la cuestión y a la ponderación de su importancia en las situaciones de hecho delimitadas en el plenario.

La primera antinomia o tensión normativa que podemos identificar se da entre, por un lado, la regla del art. 36 de la LDC (texto según la reforma de la ley 26.361) y, por el otro, las que surgen de los arts. 1º, 2º y 5º, inc. 3º, del cód. procesal civil y comercial de la Nación.  

La primera establece que el tribunal con competencia territorial para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por ese artículo (o sea las «operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo») es el correspondiente al domicilio real del consumidor, «siendo nulo cualquier pacto en contrario».

Por el contrario, los arts. 1º y 2º del cód. procesal civil y comercial de la Nación admiten la prórroga expresa o tácita de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, y el art. 5º, inc. 3º dispone reglas para determinar competencia territorial en acciones personales que no coinciden con la norma de la LDC.

La segunda antinomia se suscita cuando se intenta conciliar la referida regla del art. 36 de la LDC con las normas sustanciales que establecen la abstracción cambiaria (art. 212, cód. de comercio), y asimismo con las normas de carácter procesal que impiden en el juicio ejecutivo la discusión sobre la legitimidad de la causa (art. 544, inc. 4º, cód. procesal civil y comercial de la Nación).

Finalmente, también existe una discordancia entre el carácter de orden público que postula la regla de competencia del art. 36 de la LDC y la prohibición que el art. 4º, párr. 3º, del cód. procesal civil y comercial de la Nación le impone al juez para declararse incompetente de oficio en el plano territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales.

En algunos de los votos se advierte que estos conflictos normativos se han intentado superar postulando una primacía de las reglas de la ley 24.240 sobre las otras reglas en conflicto, ya sea predicando una prelación fundada en el criterio jerárquico, o en los criterios de ley especial o ley posterior.

Uno de los argumentos esgrimidos sostiene que la primacía de la LDC surgiría de su carácter de ley federal o de ley general dictada en cumplimiento o ejercicio de la constitución, y que en tal carácter los jueces deberían aplicarla preferentemente por sobre las leyes del derecho común, según lo prescripto por los arts. 31 de la CN y el orden de prelación que establece el art. 21 de la ley 48(11).  

A nuestro juicio, esta primacía fundada en el carácter de «norma superior» no surge en forma manifiesta del derecho vigente como lo han pretendido los proponentes de este criterio.

Ya sea en el caso de las normas del Código de Comercio que regulan la abstracción cambiaria como en el de la LDC, en todos los casos se trata de leyes dictadas por el Congreso de la Nación.

El concepto de «leyes federales» o «especiales» del Congreso ha sido caracterizado como de difícil conceptualización genérica(12). Es un concepto de «textura abierta» y sus contornos han sido delineados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación. En los casos «centrales» o paradigmáticos en que se usa el concepto, el mismo refiere a normas de derecho público o institucional tales como las leyes de inmigración, aduanas, electorales, comunicaciones, etcétera.

Con respecto a la LDC, como apuntamos precedentemente, la Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre su carácter de derecho común, entendiendo que ha sido sancionada en ejercicio de las facultades delegadas por el art. 75, inc. 12, de la CN(13).  

Por ello, la supremacía basada en un presunto carácter de ley federal o especial no resulta sostenible.

En su voto, el Dr. Heredia sostiene que toda vez que la LDC es reglamentaria de los derechos del consumidor a los que se refiere el art. 42 de la CN se trata de una ley general de carácter constitucional dictada por el Congreso de la Nación en cumplimiento o ejercicio de la Constitución misma y de allí provendría su rango superior y primacía sobre la legislación de derecho común.

Si bien es indiscutible que la LDC reglamenta al menos parcialmente la garantía tuitiva que el art. 42 de la CN consagra a favor de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, no resulta evidente que esta calidad le otorgue una supremacía legal sobre otras leyes del Congreso, a no ser que estas violenten alguna de las garantías consagradas en dicho artículo.

La relación que la LDC guarda con el art. 42 de la CN es similar a la que la ley 20.744 de Contrato de Trabajo guarda con respecto al art. 14 bis de la Carta Magna.  

Si bien el carácter de orden público de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo impone su prevalencia ante ciertas normas del derecho privado basadas en la autonomía de la voluntad (por ejemplo, las normas del Código Civil acerca de la locación de servicios), la misma Constitución Nacional asigna carácter de derecho común a esta legislación (art. 75, inc. 12) y no se le reconoce una supremacía abstracta con respecto a otras normativas del derecho común.  

Por ejemplo, la Ley de Concursos y Quiebras establece la imposibilidad de ejecutar individualmente los créditos emergentes de la relación laboral, o el sometimiento de los créditos laborales al proceso de verificación del mismo modo que lo hace con acreencias de otras categorías. En estos casos nadie sostiene con respecto a las situaciones previstas por el régimen falencial que las normas de la ley 24.522 -ley especial- hayan sido derogadas por la LCT, a pesar de que impone importantes restricciones a los derechos que surgen del régimen laboral.

Un tercer argumento alude al carácter de orden público de las disposiciones de la LDC, carácter expresamente aludido en el art. 65 de ese cuerpo legal. Se afirma en este sentido que la LDC no conforma un cuerpo completo de normas, sino de reglas de excepción de las de derecho común y que, por lo tanto, el régimen de derecho que surge de la LDC importa no sólo complementar sino también derogar las normas de las otras ramas jurídicas que se apliquen a la relación de consumo que concretamente se considere.

Estas consideraciones son válidas, toda vez que la intervención del legislador en las relaciones de consumo tiene como objetivo restablecer el equilibrio contractual en una negociación en la cual el consumidor se encuentra en una situación de vulnerabilidad y el Estado regula lo que el contrato debería ser en orden a una real autonomía de voluntad, estableciendo un minimun inderogable que deben respetar las partes.

Con base en este argumento, la primera antinomia antes planteada podría ser superada, considerando que dándose el caso de una relación de consumo quedaría vedada la posibilidad de una cláusula de prórroga de la jurisdicción, con lo cual sin derogar las reglas que surgen de los arts. 1º y 2º del CPCC éstas reconocerían una excepción cuando de «operaciones financieras para consumo» o de «crédito para el consumo» se tratare.

No obstante, el problema con el cual han lidiado los jueces de la Cámara Comercial es justamente que en los casos que motivan el plenario, no existe certeza sobre la presencia de la relación de consumo.  

Ello en razón de tratarse de ejecuciones de títulos cambiarios, los que resultan exigibles con prescindencia de la relación fundamental o negocio común que le sirve de causa para su libramiento, y en atención a los principios de literalidad, autonomía y abstracción que son característicos de los mismos.

 Entendemos acertada la opinión del Dr. Kölliker Frers cuando menciona que la abstracción cambiaria no es óbice para considerar la existencia de una relación de consumo, cuando esta relación surge del tenor literal del documento, o sea del título mismo.

En este caso, según menciona el magistrado, cabe reconocer «virtualidad en el plano cartáceo a todas aquellas expresiones que las partes de la relación cartular han querido volcar dentro del cuerpo del documento, en la medida que la interpretación de las respectivas manifestaciones causales se encuentre sustentada en el tenor literal del título mismo y siempre que no requiera una hermenéutica incompatible con las limitaciones cognoscitivas propias de la ejecución cambiaria»(14).

El problema se presenta entonces cuando la relación de consumo no surge del tenor literal del documento.  

En ese caso, como paso previo e indispensable para considerar aplicables las disposiciones de la LDC, hay que determinar si hay una relación de consumo como causa de la emisión del título.  

Es en esta situación donde nos encontramos con la segunda antinomia, es decir, la existente entre las normas sustanciales y procesales que inhiben la investigación del negocio causal y la normativa de la LDC que, por el contrario, se basa en una relación jurídica causal y relativiza el valor de las formas instrumentales que esta adopta.

En este caso parece más difícil la superación de la tensión entre ambos regímenes con base en los criterios tradicionales para dirimir conflictos entre reglas.

En efecto, descartado por las razones antes expuestas que la LDC tenga una primacía abstracta fundada en un rango superior sobre las reglas del Código de Comercio y de la legislación cambiaria, habría que analizar si esa preeminencia surge de los otros criterios.

 Si el criterio aplicable fuera el de la «ley especial», resulta que si la situación fáctica a considerar es el ejercicio de la acción cambiaria derivada de un pagaré o algún otro título valor, entonces la ley especial sería la legislación que regula los títulos de crédito (el decreto-ley 5965/63, la ley de cheques 24.452 o la que corresponda a otros títulos cambiarios y el art. 212 del cód. de comercio), debiendo concluirse en consecuencia que la restricción a las defensas causales que estas normas establecen es válida.

Sin embargo, estimamos que las disposiciones de la legislación cambiaria no constituyen el principal óbice a la indagación causal, ya que como ha sido consignado en distintos votos el art. 18 del decreto-ley 5965/63 autorizaría, interpretado a contrario sensu, la consideración de defensas relativas a la causa entre el librador y el beneficiario o tomador.

Consideramos, en cambio, que el principal obstáculo a la indagación causal es la regulación procesal del juicio ejecutivo, en cuanto impide la discusión sobre la legitimidad de la causa (art. 544, inc. 4º, cód. procesal civil y comercial de la Nación).

En algunos votos del plenario en análisis se ha argumentado que la legislación sustancial debe prevalecer sobre las normas adjetivas, por tratarse éstas de normas locales que no pueden restringir la aplicación de una ley nacional(15).

Estamos de acuerdo con un «formalismo valorativo» como el que defiende, entre otros, el procesalista brasileño Alvaro de Oliveira(16), según el cual debe primar una interpretación finalista de las formas procesales para que sean apreciadas conforme a su finalidad y guiada por las líneas maestras del sistema constitucional, sus garantías y principios.

No obstante, no debemos olvidar que justamente porque detrás del respeto a las normas adjetivas están los principios constitucionales del debido proceso, las formas procesales no son disponibles para las partes, pero tampoco lo son para el juez. Le está vedado a los jueces crear o alterar reglas de procedimiento, por más imperfectas o insatisfactorias que sean las vigentes, porque tal proceder pondría en juego el principio de legalidad, que es uno de los fundamentos del Estado democrático.  

En la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el juicio ejecutivo está estructurado como un proceso de conocimiento abreviado, en el cual las únicas defensas oponibles son las enumeradas taxativamente en el art. 544 del cód. procesal civil y comercial de la Nación. La prohibición de oponer defensas relativas a la causa que establece el inc. 4º de esa norma es el eje o pilar del sistema, y su razón es que el ejecutado puede discutir las cuestiones relativas a la causa del título en un juicio de conocimiento posterior.

 Vulnerar este principio con excepciones basadas en la calidad de las partes, aunque la excepción provenga del derecho sustancial, desnaturalizaría totalmente el proceso y sus objetivos de celeridad y seguridad jurídica.

Los distintos procesos consagrados en la legislación adjetiva constituyen sistemas con una coherencia interna que está dada por sus objetivos. Si se pretende accionar por el proceso ejecutivo, debe adoptarse en bloque la estructura del mismo, de la misma manera que si pretende participar de un juego, deben respetarse sin excepción las reglas que lo definen, pues las mismas conforman un sistema.

V. Legitimidad del recurso a los principios jurídicos

 Los argumentos precedentes, lejos de pretender zanjar la cuestión mediante argumentos definitivos o de criticar la solución adoptada por el plenario, han tenido por el contrario un objetivo más acotado y si se quiere, preliminar.  

Este ha sido el de poner en evidencia que los conflictos normativos analizados no permiten ser dirimidos con los criterios tradicionales del conflicto entre reglas, o sea los criterios «cronológico» (la norma posterior prevalece sobre la anterior), «jerárquico» (la de rango superior sobre la de rango inferior), o «de especialidad» (la norma general es desplazada por la especial).

Por esta razón caracterizamos la materia del plenario como un «caso difícil» en el sentido iusfilosófico de esta expresión(17), o sea como aquel en el cual las reglas positivas no ofrecen una solución inequívoca, situación que a nuestro juicio habilita al juzgador a buscar una solución en el terreno de los «principios jurídicos», «directrices» o «estándares» involucrados.

Se considera que la ratio decidendi del fallo puede analizarse en estos términos, aunque solo en algunos pasajes este modo de argumentar se hace explícito.  

Previo al análisis en términos de principios, es necesario destacar algunas diferencias entre el concepto de «principios» y el de «reglas» a los fines de nuestro análisis.

En este sentido corresponde poner de resalto que, contrariamente a las reglas, los principios no son aplicables a la manera de «todo o nada» porque a diferencia de las reglas no establecen condiciones que hagan necesaria su aplicación. Enuncian una razón para decidir en un determinado sentido sin obligar a una decisión particular. Pueden también concurrir con otros principios que den una razón para decidir en sentido contrario. Un principio admite contraejemplos, sin que los mismos vayan en detrimento de su validez.

 En caso de conflicto, o más propiamente de la «tensión» entre dos principios competitivos en la situación concreta, no existe una regla o un tercer principio que decida cuál debería prevalecer.

 Es por ello que el conflicto entre principios se resuelve por el «peso» o «importancia» relativos de ellos en la situación decisional del caso concreto. Esta operación racional se denomina «juicio de ponderación», y por medio de la misma se compara la importancia de los bienes jurídicos protegidos, y si se justifica en la situación concreta un determinado grado de restricción de uno para privilegiar a otro.

Aunque excedería el ámbito de este trabajo su explicación, mencionaremos que para nuestro análisis seguiremos los lineamientos de la «fórmula del peso», una formalización del razonamiento de ponderación elaborada por el iusfilósofo Robert Alexy(18), que persigue explicitar las variables en juego y efectuar un «cálculo» con pretensiones de objetividad.

Alexy considera que el núcleo de esta operación consiste en una relación que denomina «ley de la ponderación» y que se puede formular de esta manera: «Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro»(19).

VI. Los principios involucrados en la materia del plenario y las reglas de la ponderación

El principio o garantía involucrado en la regla de competencia del art. 36 de la LDC es indudablemente el acceso a la jurisdicción por parte de los consumidores.  

Este principio, con carácter de «mandato de optimización»(20), insta a maximizar la posibilidad de efectiva tutela del derecho de defensa en juicio y una de las soluciones inspiradas en el mismo es favorecer la competencia territorial más próxima al domicilio del consumidor, evitando que el proveedor, en el caso una entidad financiera, lo obligue a incurrir en gastos y traslados que desalienten o imposibiliten el efectivo ejercicio de esa defensa.

Los otros principios competitivos en el caso son, por un lado, el principio de abstracción cambiaria, y, por el otro, el principio de abstracción procesal, principios que no son equivalentes, pese a que se superponen cuando el título que reúne las calidades de título ejecutivo según la legislación procesal es simultáneamente un documento cambiario(21).

El principio de abstracción cambiaria es un medio jurídico-técnico que cumple la función económica de facilitar las necesidades del tráfico y de la circulación, proporcionando valores de certeza y seguridad que coadyuvan al desenvolvimiento, multiplicación y realización eficaz del crédito(22).

El principio de abstracción procesal implica una presunción de certeza de aquellos instrumentos a los cuales la ley otorga carácter de título ejecutivo.

El peso o importancia relativa de un principio admite dos dimensiones: un peso abstracto que es la importancia de un principio o garantía sin relación a un caso concreto y un peso concreto que está dado por su aplicabilidad a una situación fáctica determinada. Para Alexy, la posibilidad de comparar el peso abstracto de un principio está dada por la comparabilidad de su significado para la Constitución.

En lo que respecta a las variables en análisis, es evidente que la garantía de acceso a la justicia de los consumidores ostenta un mayor peso abstracto que los principios de abstracción cambiaria y procesal, ya que se erige como una garantía de carácter constitucional al estar consagrado en el art. 42 de la CN, asimilable a un derecho fundamental, mientras los restantes, aunque tienen un carácter técnico-instrumental de vital importancia para el desarrollo del crédito y el comercio, no reconocen un contenido de justicia intrínseca como ocurre con los derechos fundamentales.

En relación con el peso en el caso concreto, es menester definir si el grado de importancia de la satisfacción de un principio justifica el grado de restricción o no satisfacción del otro.

 Para graduar la importancia de la satisfacción del principio de acceso a la justicia, hay que considerar que si la regla de competencia (art. 36 de la LDC) no se aplicara, ello implicaría una restricción a tal principio pero no al punto de su total desplazamiento.  

En efecto, el proceso en extraña jurisdicción dificulta el ejercicio de la defensa en juicio, pero no la impide, porque sigue existiendo un debido proceso judicial en el cual podría ejercerla.

Estimamos, entonces, que la no aplicación de la regla del art. 36 de la LDC importaría una afectación de grado moderado de ese principio.

 Si para satisfacer este principio fuera indispensable afectar en un grado de gravedad los de abstracción cambiaria o procesal, entendemos que la decisión no aparecería justificada, como ocurriría en el caso de que se permitiera al consumidor oponer todo tipo de defensas derivadas del negocio causal.

En tal caso, para evitar una restricción moderada al acceso a la justicia se estaría desplazando totalmente la vigencia del principio de abstracción. En este sentido, compartimos el voto del Dr. Gerardo G. Vasallo cuando al analizar esta posibilidad manifiesta: «De abrirse esta caja de Pandora que representan las defensas causales en una acción cambiaria ejecutiva, no podrá garantizarse ni la circulación ni el sumario recupero del crédito, lo cual alejará a los actores del sistema financiero de esta herramienta varias veces centenaria, pero aún largamente vigente o, cuanto menos los llevará a encarecer los mutuos por tener mayores costos en las eventuales ejecuciones».

En cambio, parece plausible una restricción leve de la abstracción que no implique su total desplazamiento, como ocurre si la posibilidad de indagar la relación causal se limita al exclusivo fin de determinar la competencia territorial, pues ello no afecta la vigencia de la abstracción en los demás aspectos sustanciales y procesales.

Aparece entonces justificada la indagación judicial sobre la existencia de una relación de consumo como causa del título, si la misma se encuentra limitada al exclusivo fin de determinar la competencia.

VII. Consecuencias y límites del criterio adoptado. Las zonas grises del plenario

Teniendo en cuenta el criterio adoptado en el párrafo precedente, consideramos entonces en primer término que resulta procedente la oposición de una excepción de incompetencia por parte del ejecutado (art. 544, inc. 1º, cód. procesal civil y comercial de la Nación) fundada en la existencia de una relación de consumo, y que en consecuencia debería admitirse el aporte de prueba documental de su parte a los fines de acreditar tal relación.

Sin embargo, tal documentación relativa a la relación causal no podría ser utilizada para fundar una excepción que implique la discusión de la legitimidad de la causa. Consideramos que no podría, por ejemplo, el ejecutado plantear la inhabilidad del título cartular porque el contrato de crédito para consumo no cumplió con las diversas exigencias del art. 36 de la LDC (incs. a] a h]), aunque la LDC así lo dispone.

En segundo término, también correspondería, como ha decidido el plenario, que el juez declare de oficio tal incompetencia en aquellos supuestos en los cuales la relación de consumo aparezca como manifiesta, y en tal caso -excepcional- dejar de lado la prohibición del art. 4º, párr. 3º, del cód. procesal civil y comercial de la Nación.

I.- INTRODUCCIÓN

La reciente sanción de la ley 26.361, mediante la cual se reformó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), introduce en la misma el beneficio de justicia gratuita.

Dicho beneficio estaba contemplado en la redacción original de la ley 24.240, pero el mismo fue vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 2089/93, en ocasión de promulgar la ley.

La razón del veto surge de los considerandos del decreto al señalar, en primer lugar, que el beneficio de litigar sin gastos ya se encuentra regulado en forma específica por las leyes provinciales locales, por lo que devenía innecesaria su inclusión en la LDC.

Por otro lado, expresamente consignaba el decreto que el sentido del veto al respecto era desalentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas.

La ley 26.361 ha modificado el art. 53 de la LDC en la materia que nos ocupa, estableciendo que: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio”.

El mismo instituto es incorporado – a través del nuevo art. 55 LDC – a favor de las acciones promovidas por las asociaciones de consumidores y usuarios “en defensa de intereses de incidencia colectiva”.

Ahora bien, respecto de estas últimas, no se le otorga a la parte demandada la posibilidad de hacer cesar dicho beneficio mediante incidente. La razón de esta distinción radica, ciertamente, en la presunción de la seriedad del reclamo de incidencia colectiva de la que gozan las asociaciones de consumidores y usuarios, sujetas a estrictos requisitos para que se les conceda la autorización para funcionar.

En el presente trabajo nos preguntaremos acerca de si existe alguna distinción entre el beneficio de justicia gratuita y el beneficio de litigar sin gastos. Indagaremos asimismo acerca del alcance nacional o local que tiene la nueva norma.

El análisis del instituto a la luz del derecho laboral resultará esclarecedor. Tanto en el derecho del consumidor (art. 3 LDC) como en el derecho laboral (art. 9 de la ley de contrato de trabajo, LCT), rige el mismo principio tuitivo, esto es, la protección de la parte más débil. La protección brindada al trabajador sirve de referencia para tutelar al consumidor.

Finalmente, determinaremos cuál es, a nuestro entender, el alcance de la reforma en relación al proceso fundado en la ley de defensa del consumidor.

II.- REGULACION DE LA GRATUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS

A) Beneficio de litigar sin gastos

Se ha definido el beneficio de litigar sin gastos como la posibilidad que se acuerda a quienes carecen de recursos para litigar ante los tribunales sin abonar impuestos ni sellados de actuación, ni las costas del juicio, mientras subsistan esas condiciones económicas.

El mismo encuentra sustento en dos preceptos de raigambre constitucional: la igualdad ante la ley y la garantía de la defensa en juicio(1).

El concepto “carencia de recursos” es sumamente variable y de difícil conceptualización apriorística. Por dicha razón, los códigos procesales adoptan el criterio de la determinación judicial de la carencia económica a través de un proceso bilateralizado con la intervención del solicitante y del litigante contrario(2).

Aquél que peticiona el beneficio debe acreditar su imposibilidad de afrontar los gastos del proceso. Si bien la redacción de los códigos procesales parecería limitar la actuación de la contraparte al mero control de la prueba ofrecida por el peticionante, la corriente jurisprudencial mayoritaria admite la facultad de la demandada de, por su lado, ofrecer prueba tendiente a desvirtuar la situación de necesidad de quien solicita la concesión del beneficio(3)

Si el beneficio es otorgado, el peticionante no solo se ve eximido del pago de la tasa de justicia y demás sellados de actuación sino que, en caso de perder el pleito, tampoco deberá afrontar las costas que se le impongan. Solo en el caso de resultar vencedor estará obligado a abonar las causadas en su defensa hasta un tercio de los valores que reciba.

Particular relevancia merece en el tema en estudio la posibilidad, también incorporada a la LDC, que se acuerda a la contraria de demostrar que, con posterioridad a la concesión del beneficio, el peticionante cuenta con mayores bienes y que ha perdido el derecho de acogerse a la franquicia.

La doctrina no es ajena al abuso en la solicitud y la concesión del beneficio de litigar sin gastos, y reconoce que el mismo se encuentra desvirtuado en la práctica. Muchas personas solventes recurren a este instituto porque no quieren arriesgar su fortuna personal en un juicio que puede resultar aleatorio.

Los tribunales son, generalmente, demasiado proclives a la concesión del beneficio de un modo indiscriminado y sin mayores pruebas y, en consecuencia,  personas con reconocida solvencia económica obtienen a su favor el beneficio de pobreza, lo que se traduce en una forma de fomentar la iniciación de pleitos(4).

Por ello, resultan merecedores de reconocimiento aquellos fallos que, con sentido común y de acuerdo a las constancias de cada causa, resuelven otorgar el beneficio en forma parcial, eximiendo al peticionante del pago de la tasa judicial, pero denegándolo con relación al pago de los honorarios judiciales(5).

B) Beneficio de justicia gratuita

Algún código procesal civil y comercial provincial legisla sobre el beneficio de justicia gratuita(6).

Sin embargo, una simple lectura de sus normas demuestra la identidad de las mismas con las que contemplan el beneficio de litigar sin gastos previsto por el Código de la Nación y la mayoría de los Códigos provinciales(7).

Resulta pues necesario delinear el concepto de beneficio de justicia gratuita, a fin de establecer si el mismo es equiparable al beneficio de litigar sin gastos.

Tal como se viera, la redacción original de la LDC contemplaba el instituto de la justicia gratuita, posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo. Dicho veto motivó la crítica casi unánime de los autores. Sin embargo, no existe coincidencia entre los mismos respecto del alcance de dicho beneficio.

Algunos parecerían asimilarlos. Así, Mosset Iturraspe se refiere a la norma vetada como aquélla que disponía el beneficio de litigar sin costas o “justicia gratuita”. Sin embargo, a continuación formula su crítica al hecho de que al consumidor afectado se le impongan las cargas propias del “acceso a la justicia”(8). No queda claro si, al referirse al acceso a la justicia, el mismo debe entenderse como una eximición de sellados o incluir asimismo la exención de costas.

Otros autores distinguen el beneficio de gratuidad del de litigar sin gastos. Lorenzetti, al referirse al principio de gratuidad, lo relaciona específicamente con el pago de la tasa de justicia(9).

Si bien en forma indirecta, se han deslindado los límites entre sendos institutos al sostener que la sanción de la ley 13.133 en la provincia de Buenos Aires implicó la consagración del principio de gratuidad(10). Cabe destacar, sin embargo, que el art. 25 de dicha ley solo exime a las acciones promovidas por consumidores a título individual o colectivo del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica, por lo que la diferencia con el beneficio de litigar sin gastos resulta evidente.

C) Carácter local o nacional de la gratuidad

El Congreso Nacional, en el ejercicio de sus facultades, puede sancionar leyes de carácter federal, de derecho común o local.

Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso cuando se alude, en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, a los códigos llamados “de fondo”, esto es, los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.

La reserva constitucional que ordena aplicar las leyes nacionales de carácter común a los tribunales federales o provinciales, según el caso, se refiere fundamentalmente a dos cosas: a) que las leyes nacionales de derecho común son aplicadas, en jurisdicción provincial, por los tribunales de provincia; b) que para efectuar esa aplicación por esos tribunales, las provincias dictan los códigos procesales o “de forma”(11).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que la ley 24.240 es una norma de derecho común, debiendo ser aplicada por un tribunal federal o provincial conforme sus respectivas jurisdicciones(12).

Idénticas características gozan las normas de derecho laboral, las que se encuentran expresamente incluidas dentro de la previsión del art. 75, inc. 12 de la Constitución.

Por dicha razón, en la aplicación tanto de las normas del derecho del consumidor como en las del derecho laboral, el tribunal interviniente aplicará las disposiciones del código procesal de su jurisdicción.

El beneficio de litigar sin gastos es una institución que forma parte de las normas procesales tanto nacionales como provinciales. A través de las mismas, la Nación y las provincias legislan, en el marco de sus facultades exclusivas, acerca de los alcances que le otorgan al beneficio de litigar sin gastos, como así también establecen los requisitos necesarios para acceder al mismo.

De igual modo, las leyes de tasa de justicia son normas pertenecientes a la esfera constitucionalmente reservada  a las provincias. Para las propias leyes sobre la materia y para la doctrina prevaleciente se trata de una tasa retributiva de servicios, y no de un impuesto(13). La misma constituye una tasa que se paga para retribuir la actividad jurisdiccional y en beneficio de ambos contendientes; se trata de un gasto de interés común(14).

El beneficio de litigar sin gastos y todo aquello referente al pago de la tasa de justicia – y sus exenciones – se encuentran incluidos dentro de las facultades no delegadas por las provincias, conforme lo previsto por el art. 121 de la Constitución.

Por ello, son las provincias, y no la Nación, las que se encuentran facultadas para regular lo atinente a los medios de acceso a la justicia, ya sea legislando sobre la tasa de justicia y sus exenciones, ya sea a través de la delimitación del alcance del beneficio de litigar sin gastos(15).

III.- LA GRATUIDAD EN EL PROCESO LABORAL

a) En el orden nacional

Se ha dicho que la gratuidad en el proceso constituye uno de los pilares del derecho procesal del trabajo y una forma concreta a través de la cual se manifiesta la necesaria igualdad entre las partes(16).

La garantía de defensa en juicio requiere la posibilidad la posibilidad de recurrir a los tribunales y, en el caso de los trabajadores, si no se garantizara la gratuidad de los procedimientos, la onerosidad del trámite y la actuación profesional harían inaccesibles las vías para su tutela, desvirtuándose el principio protectorio del derecho del trabajo(17).

La doctrina es unánime al precisar el alcance de dicha gratuidad. La misma se refiere al pago de la tasa de justicia, pero no al de las costas judiciales cuando el trabajador es vencido en el pleito. Tampoco alcanza a los honorarios de los profesionales que representen o asistan al trabajador(18).

Esta posición ha quedado plasmada en la ley de procedimiento laboral de la Nación, cuyo art. 41 formula la distinción entre la exención de gravámenes fiscales – otorgada a los trabajadores – y la responsabilidad por las costas, cuya eximición queda diferida a la concesión del beneficio de litigar sin gastos, en el caso de corresponder(19).

La responsabilidad del trabajador frente a las costas que podría verse obligado a afrontar encuentra un único límite en la vivienda del mismo. Conforme el art. 20 LCT la misma no podrá ser afectada al pago de costas en ningún caso. El resto de los bienes del trabajador son susceptibles de embargo, incluida su remuneración, en la proporción que marca la ley(20).

Finalmente, si al momento de dictar sentencia el Juez determina que ha existido una pluspetición inexcusable, las costas deben ser soportadas solidariamente entre el trabajador y su profesional(21).

b) En el orden provincial

La casi totalidad de los ordenamientos que regulan el procedimiento laboral en las distintas provincias distinguen el concepto de justicia gratuita del beneficio de litigar sin gastos.

Así, Entre Ríos se refiere al beneficio de justicia gratuita, pero limitándolo a la exención del pago de todo impuesto o tasa. Del mismo modo, contempla la posibilidad de que el trabajador sea condenado en costas(22).

Similar es la situación en Santa Fe, Mendoza, Salta, San Luis, Catamarca, Formosa, Jujuy, Misiones y Tucumán(23).

La provincia de Córdoba, sin aludir en forma directa a la gratuidad, contempla un anticipo de gastos por parte del Estado a favor del trabajador. Asimismo prescribe que las costas se impondrán al perdidoso, sin distinción entre trabajador y demandado(24).

Algunos ordenamientos provinciales se refieren al beneficio de justicia gratuita, otros solamente a la gratuidad, pero todos tienen en común la exención a favor del trabajador de impuestos, tasas, sellados o contribuciones. Del mismo modo, todos contemplan la posibilidad de que el trabajador sea condenado en costas.

Buenos Aires constituye una excepción dentro de los regímenes provinciales. En efecto, el art. 22 de la ley 11.653, de procedimiento laboral, establece que los trabajadores gozan del beneficio de gratuidad.

La norma planteaba ciertas dudas en cuanto a sus alcances, por cuanto solo establecía la gratuidad en la expedición de testimonios, certificados o informes por parte de cualquier oficina pública, y la no exigibilidad de contracautela para el pago de costas, gastos, honorarios o traba de medidas cautelares.

Ahora bien, toda vacilación al respecto quedó despejada con la sanción de la ley 12.200, la que prescribió que los trabajadores tienen acordado de pleno derecho el beneficio de litigar sin gastos, con todos sus alcances, y eximiéndolos del pago de toda tasa por servicios administrativos o judiciales.

Los fundamentos de la ley se refieren a la intención de reglamentar los alcances de lo dispuesto en el artículo 39 inciso 3) de la Constitución Provincial, el que establece el principio de gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador.

La necesidad de sancionar una ley a fin de expresamente otorgar el beneficio de litigar sin gastos al trabajador es demostrativa de la diferencia conceptual existente entre el mismo y la gratuidad del acceso a la justicia.

I. EL CASO

La Cámara Civil de Neuquén, Sala I, con fecha 8-4-08, dicta sentencia en autos Liberty Seguros Argentina S.A. s/ recurso ley 2268/98 p/ Liberty Seguros Argentina S.A. s/ queja.

Conforme surge de la reseña de los antecedentes, la Secretaría de Producción y Comercio, a través de su Dirección General de Comercio Interior, impone una sanción a la imputada por infracción a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC).

En virtud de lo previsto por el art. 8 de la ley de la Provincia de Neuquén Nº 2268(1), dicha sanción es apelada ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería del lugar donde se cometió la infracción(2).

La Sra. Juez interviniente decreta la caducidad de la instancia recursiva por no haberse activado el trámite jurisdiccional, lo que motiva la queja de la sancionada.

II. EL DECISORIO

a) El voto mayoritario

La mayoría realiza una interpretación literal del art. 8 de la ley citada, lo que la lleva a concluir que “si bien la Ley Provincial 2268/98 abre la posibilidad de un remedio judicial en el caso específico de sanciones que pueda aplicar la Secretaría de Producción y Turismo de la provincia, de los términos de la ley se desprende claramente que dicha posibilidad se agota ante el Juez Civil de Primera Instancia, careciendo esta Alzada de competencia para entender en el presente incidente”.

En consecuencia, rechaza la queja incoada.

b) El voto minoritario

El Dr. Luis Silva Zambrano, en un voto con sólidas bases constitucionales, vota en disidencia, admite la apelabilidad del decisorio y, en consecuencia, propone abrir la queja llevada a consideración de la Cámara.

III. REVISIÓN JUDICIAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS

Desde que la Corte Suprema dictara el fallo  Fernández Arias(3), resultan claras e imperiosas tanto la posibilidad como la necesidad de una revisión judicial plena de los actos de la Administración.

En dicha ocasión el Tribunal admitió la actuación de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, pero luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos se halla supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia judicial posterior.

La doctrina del más Alto Tribunal ha sido siempre invariable, a lo largo de sus distintas composiciones. La misma se refleja, entre muchos otros, in re Dumit(4), al sostener que la posibilidad de una revisión judicial ulterior reviste particular importancia en los casos de aplicación de sanciones penales, ya que de ese modo quedan debidamente a salvo pautas esenciales de la Constitución.

Más recientemente, y con cita de los precedentes mencionados anteriormente, la Corte Suprema estableció que los principios constitucionales contemplados por los arts. 18 – que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos – y 109  CN – que prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales -, quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente(5).

Similar es la opinión de la doctrina. Enseña Bidart Campos que la función jurisdiccional a cargo de la administración es constitucional, a condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya siempre una instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder judicial(6).

En sentido coincidente Cassagne sostiene que la instancia judicial posterior no implica una revisión o jurisdicción secundaria (equivalente a una segunda instancia), sino una revisión plena, con amplitud de debate y prueba(7).

IV. EL DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL Y LA DOBLE INSTANCIA

a) Carácter contravencional de las infracciones contempladas por la LDC

Ya Bielsa admitía la existencia de un “derecho penal administrativo el que, en sentido lato, comprende las infracciones consideradas ya objetivamente, ya subjetivamente”(8).

Fontán Balestra caracteriza a esta rama del derecho penal como aquel “grupo de disposiciones, emanadas del poder público, que son parte del ordenamiento jurídico, y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administración pública no previstos en el Código Penal, que se denominan faltas o contravenciones”(9).

Las sanciones aplicadas por las respectivas autoridades de aplicación de la LDC tienen las características del derecho contravencional, el cual forma parte del derecho penal. Esta es la letra y el espíritu del art. 47 LDC, al establecer que “verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones … ”.

Del mismo modo, el texto de su art. 45 se refiere al “presunto infractor” o al “infractor”, según el caso. Por su lado, la ley 13.133(10) se refiere, en su art. 47, al “auto de imputación”, términos de neto cuño penal(11).

Refuerza esta interpretación el hecho de que la reglamentación del art. 45 de la ley(12) dispone la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación para resolver las cuestiones no previstas expresamente en la misma(13).

b) Consecuencias del carácter contravencional de las infracciones contempladas por la LDC

Teniendo en consideración lo expuesto en el apartado anterior, deviene necesaria una labor hermenéutica, a fin de deducir las consecuencias derivadas de dicho carácter contravencional.

Mairal(14), al tratar la determinación del alcance de la revisión judicial según la ley aplicable, expresa que existen casos en los que se encuentra prevista una vía judicial específica sin aclaración sobre su alcance.

Por lo tanto, si existe una ley que establece un remedio especial habrá que atenerse a sus términos. Como las leyes se limitan muchas veces a establecer la vía procesal, por lo general un recurso de apelación ante un tribunal de segunda instancia, pero no aclaran su alcance, es necesaria una labor de interpretación(15).

Resulta claro que, en casos como el presente, nos encontramos frente a una vía judicial específica – la prevista por el art. 8 de la ley 2268 de Neuquén – pero sin que la misma fije el alcance de dicho recurso.

Al referirse a estos casos, expresa Mairal que en ellos procede “la revisión judicial máxima, de novo, que corresponderá cuando pueda interpretarse que tal es la intención implícita del legislador (por ejemplo, por haber concedido el recurso ante un tribunal de primera instancia) o cuando se trate de multas de carácter penal y de elevado monto o cuestiones de análoga o superior envergadura.

El grado máximo de la revisión judicial es aquél en el cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho, sin considerarse influido por las determinaciones administrativas, y permite al particular ofrecer y producir nuevamente su prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia, o falta de ella, en la instancia administrativa, así como proponer en la etapa judicial cuestiones de hecho y de derecho no planteadas en sede administrativa”(16).

Cita dicho autor el precedente del Tribunal Federal(17), el que, al interpretar que la ausencia de limitaciones en el recurso que establece el art. 16 de la ley 20.680, permite el grado máximo de revisión judicial(18).

Similar es la situación de autos, en la que un juzgado de primera instancia, al que se le atribuyó la competencia revisora, entiende en la apelación deducida por la aplicación de una sanción frente a una infracción de carácter contravencional.

Entendemos que, debido a la naturaleza contravencional del procedimiento, deben interpretarse con mayor rigor – a efectos de asegurar su pleno ejercicio – las garantías constitucionales, de las que forman parte los tratados internacionales incorporados al art. 75, inc. 22 CN y, en particular, las previstas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos(19).

Esta ha sido la exégesis de la Corte Suprema, al entender en un caso en que la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires había clausurado un establecimiento comercial por una infracción prevista en el Código Fiscal de la Provincia.

En dicha oportunidad la Corte descalificó como acto jurisdiccional a “la sentencia de la Suprema Corte provincial que desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley por el cual se cuestionó la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto ante la confirmación de la clausura de un comercio, pues la pertinencia de la aplicación del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – derecho a la doble instancia – debió ser analizada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”(20).

c) Ausencia de control judicial suficiente: su Inconstitucionalidad

Corresponde preguntarse si la revisión judicial suficiente se agota en el órgano judicial específico al que la ley le ha atribuido competencia para entender en el recurso.

Desde una óptica constitucional resulta indiferente que la ley haya establecido la competencia de un juzgado de primera instancia o de un tribunal de alzada(21).

El voto minoritario da una respuesta negativa al interrogante planteado, desarrollando los fundamentos por los cuales la instancia única, en casos como el presente – de revisión judicial de sanciones administrativas -, no satisface el requisito constitucional de afianzar la justicia.

Expresa el magistrado votante que, como principio, ninguna decisión jurisdiccional puede eludir el contralor final de constitucionalidad que la Corte Suprema ejercita en última instancia, a través del recurso extraordinario, a fin de asegurar la supremacía de la Constitución.

Dado que el “superior tribunal de la causa” cuando ella se origina y tramita ante tribunales provinciales, es el “tribunal superior de la provincia”(22), resulta lógica y razonable una interpretación que sea acorde y conducente a dejar expedita la vía de acceso al Supremo Tribunal de la Nación.

Concluye el voto sosteniendo que, mediante la posibilidad de acceder a un tribunal de primera instancia – conforme lo establece la ley neuquina comentada –, se está asegurando al administrado el acceso a la justicia a través del recurso ante el primer grado de la jurisdicción.

Ahora bien, ello no implica que la norma en cuestión olvide o menoscabe la posibilidad de alcanzar la plenitud o culminación del acceso a la jurisdicción, ya sea dentro del propio orden local, ya sea en relación al remedio federal.

Coincidentemente con lo decidido en los autos Marchal(23), el Máximo Tribunal sostuvo que «en los casos aptos para ser conocidos por la Corte según el artículo 14 de la ley 48, la intervención del superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del artículo 31 de la Constitución, de modo que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el acceso a aquél órgano … Las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional»(24).

En tal sentido, la LDC acertadamente prescribe, en su art. 45,  que “las provincias dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”.

Dicho régimen de procedimiento no puede, pues, violar la constitución de la provincia en la que se lo establece(25).

La Constitución de la Provincia de Neuquén prescribe en su Preámbulo que “los representantes del pueblo de la Provincia del Neuquén … a los efectos de … afianzar la justicia …”(26).

A su vez, su art. 242 ordena que “el Tribunal Superior de Justicia ejercerá jurisdicción como Tribunal de última instancia: a) En las causas sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas y reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y que se hayan promovido ante los Juzgados de Primera Instancia …”.

El fallo anotado, al sostener que la jurisdicción judicial se agotaría con la intervención del juzgado de primera instancia, efectúa una interpretación del art. 8 de la ley local 2268 violatoria de su constitución provincial, en la medida en que la misma establece la jurisdicción del Tribunal Superior para entender en causas promovidas ante los juzgados de primera instancia.

d) La doble instancia judicial como requisito necesario para el control de las infracciones a la LDC

Tal como se viera, la posibilidad de acceso a una revisión judicial plena de los actos de la Administración deviene imperativa, con amplias facultades para el administrado de defenderse, ofrecer y producir prueba, y obtener del órgano judicial una decisión arreglada a derecho.

A fin de garantizar el pleno ejercicio de su derecho al debido proceso, la doble instancia constituye un requisito necesario.

El análisis de lo que ocurre en otras jurisdicciones colabora a esclarecer la cuestión.

Tal como se viera, la ley 24.240 estableció, en el orden nacional, la competencia de las Cámaras Federales para revisar judicialmente las sanciones administrativas que se hubieran impuesto.

En la provincia de Buenos Aires, el art. 85 de la ley 13.133 otorga competencia al fuero contencioso administrativo provincial. Por dicha razón, en los recursos interpuestos por sanciones administrativas impuestas por la autoridad de aplicación de la LDC entienden los juzgados de primera instancia de dicho fuero.

Ahora bien, no cabe duda que una sentencia de una Cámara Federal puede ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario.

Del mismo modo, una decisión de primera instancia en la jurisdicción bonaerense es apelable ante la Cámara respectiva.