LA LEY 2012-D, 207, LLC 2012 (Agosto), 703.
I. HECHOS
El actor adquiere en un kiosco de la ciudad de Córdoba una botella de vidrio de 1,25 litros marca “Pepsi”. Antes de abrirla advierte que en su interior flotaba un cuerpo extraño.
Al dejar la botella en reposo, el cuerpo comienza a flotar, momento en el cual advierte que se trataba de un sobre plateado en el que podía leerse el nombre de una marca de preservativos y la leyenda “gel íntimo”.
La botella nunca fue abierta por el accionante. Efectivamente, el fallo de primera instancia tiene por acreditado que el envase estuvo en todo momento cerrado, inalterado y no manipulado.
Reclama como daño emergente se condene a la demandada a entregarle un producto equivalente al defectuoso. Peticiona asimismo la suma de $1500 en concepto de daño moral y, finalmente, solicita se le imponga a la accionada la suma de $2.000.000 como multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 (conforme la reforma de la ley 26.361).
II. EL FALLO
a) La decisión de grado
La sentencia de 1o Instancia puede examinarse en dos partes claramente diferenciadas.
En la primera, luego de reseñar con toda claridad la demanda y su contestación, el juez comienza a desarrollar sus considerandos. Estudia meticulosamente cada rubro reclamado. Respalda su discurso en numerosa doctrina y jurisprudencia, tanto local como extranjera.
Menciona, entre los requisitos que deben configurarse para la procedencia de la imposición de daños punitivos, “la existencia de un daño resarcible, imponiéndose daños punitivos como un plus, haber actuado con dolo o culpa grave o desaprensión por los derechos de terceros, y que con dicha conducta se hayan obtenido beneficios económicos o tenido en la mira obtenerlos, ya sea por ganancias o ahorro en implementar medidas de prevención”.
Ahora bien, la segunda parte parecería no guardar congruencia con la primera. Expresa por un lado que del “análisis integral de la prueba producida por la demandada se llega a la conclusión que la empresa cumpliría con todas las reglas de control de calidad impuestas por las normas legales en la materia, teniendo asimismo la certificación correspondiente del sistema HACCP, que permite identificar peligros específicos y medidas para su control con el fin de garantizar la inocuidad de los alimentos. Es decir, la prueba avala la postura defensiva de la demandada en cuanto niega negligencia en el proceso de elaboración del producto y en el lavado de envases de vidrio, como el que diera origen al presente proceso”.
Reproduce por otro lado las conclusiones de la pericia. Las mismas constituyen un elemento de suma importancia para poder determinar si existió algún elemento de particular reproche para aplicar la multa civil:
“Sostiene (el perito) que pudo comprobar una serie de medidas en relación al control y verificación del contenido y calidad de los productos que se envasan y luego se comercializan: alta tecnología de primer nivel mundial,
meticulosidad en el cumplimiento de las normativas de Calidad, Seguridad, Higiene y Medio Ambiente, controles físicoquímicos y microbiológicos[1], equipos automatizados, sistema de aseguramiento de la calidad vigentes a nivel internacional. Considera que las medidas descriptas son adecuadas para un estricto control de calidad del producto y responden a las normativas vigentes (CAA) y al standard internacional. Agrega que el establecimiento se rige y se monitorea online según normas internacionales a través de la Estructura Central Corporativa de la Compañía Certificada por ISO 9000”. Luego del exhaustivo análisis de la prueba y de su prolijo desarrollo argumental, en el que el magistrado concluye que surge de la causa que no hubo dolo ni culpa grave por parte de la accionada, resulta paradójica la decisión que hace totalmente lugar a la demanda.
b) La sentencia de Cámara La Alzada revoca parcialmente la sentencia, dejando sin efecto tanto la condena a indemnizar el daño moral como la de pagar la multa civil del art. 52 bis LDC. Confirma la obligación de la demandada de entregar al
actor una botella de la bebida que adquirió. A pesar del rechazo casi total de la demanda, impone las costas en el orden causado, en virtud de considerar que se trata de una cuestión novedosa.
No nos referiremos aquí – por no ser objeto del presente – acerca de la procedencia de una indemnización en concepto de daño moral. Solo mencionaremos que la Cámara revoca en este punto la sentencia de grado. Comprende el Superior que no debe haber sido una sensación agradable la que el hallazgo produjo al actor, y que el destino que tiene el producto que encontró dentro de la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión. Pero considera que esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.
Al momento de analizar el tema de los daños punitivos, la Alzada se refiere a la deficiente redacción de la norma del art. 52 bis LDC relativa a la multa civil. Sostiene que la misma omite toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Agrega que, sin embargo, la aplicación de la multa no está prevista como una consecuencia necesaria de
cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez, quien “podrá” aplicarla, tal como establece la norma.
A partir de esa premisa, interpreta que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación, en cada caso concreto, de la procedencia o improcedencia de la multa civil. Un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción doctrinaria y jurisprudencial realizada en el país.
Analiza la prueba y, al igual que el magistrado Inferior, concluye que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa cuestionada adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto requeridas conforme a parámetros internacionales. Basa su conclusión tanto en el informe pericial como en los certificados internacionales de aprobación del sistema de gestión de calidad y en la prueba testimonial.
Continúa la Cámara expresando que si el envoltorio apareció dentro de la botella es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no se está frente al denominado “daño lucrativo”, es decir el que se produce por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia.
Agrega que tampoco surge de la prueba que se trate de un defecto generalizado, ni de un hecho reiterado en un número significativo de casos.
Finalmente sostiene que para la imposición de la multa civil no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de tal gravedad que torne necesario adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, a fin de evitar la repetición de la conducta censurable.
En consecuencia, concluye que no se han acreditado las circunstancias que hacen procedente la multa civil.
III. Los presupuestos de procedencia del daño punitivo
Hemos analizado en otra oportunidad el daño punitivo y sus requisitos de procedencia[2]. Vimos allí el tratamiento dado al mismo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En dicho trabajo fundamentamos nuestra postura restrictiva respecto de la aplicación de la multa civil, y alertamos acerca de los riesgos que su aplicación indiscriminada puede
irrogar. Riesgos que afectan no solo al proveedor sancionado, sino también al mercado y a la manda constitucional de protección al consumidor. En efecto, ante la amenaza de una sanción infundada como la impuesta en primera instancia, el proveedor podría verse inclinado a retraer su oferta y no invertir en nueva tecnología, ya que la misma siempre puede
aparejar alguna contingencia imprevista. La disminución de la oferta implicaría una demanda insatisfecha y, por ello, un mercado distorsionado. A su vez, la inseguridad jurídica que una irrestricta aplicación de la norma provoca no
contribuye, ciertamente, a atraer al inversor extranjero. El panorama descripto no solo distorsiona la economía, afectando
al proveedor, sino que provoca que, en última instancia, los efectos perjudiciales deba asumirlos el eslabón final de la cadena, es decir, el consumidor.
Frente a la deficiente norma vigente, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia son cautelosas en relación a la aplicación de los daños punitivos.
Esta última, siguiendo el rumbo de la doctrina mayoritaria, ha establecido que para la aplicación de la figura se requiere, mínimamente: a) Un elemento subjetivo, consistente en la intencionalidad o la negligencia grave; b) Un elemento objetivo, constituido por la gravedad de la falta y, c) La necesidad de una aplicación restrictiva del instituto.
El fallo de primera instancia comentado constituye un claro ejemplo de una errónea aplicación de la figura. López Herrera, hace ya cuatro años, sentó su opinión adversa a este tipo de fallos, al sostener que “es contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado para pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a
pagar daños punitivos”[3].
El primer precedente de imposición de daños punitivos es la causa Machinandiarena, resuelta por la Cámara de Apelaciones marplatense[4].
Dicho decisorio en la misma línea del fallo de primera instancia comentado sostuvo que “para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones
legales o contractuales para con el consumidor. Nada más”[5]. Exactamente a la inversa de las enseñanzas de López Herrera. Sin embargo, debe considerarse que dicho fallo no se encuentra firme[6].
Por último, llama la atención que el primer fallo que aplica la por entonces nueva institución, no haya llevado su decisorio hasta las últimas consecuencias[7].
IV. EL DAÑO RESARCIBLE EL RECLAMO ADMINISTRATIVO
a) El daño como presupuesto de la responsabilidad
¿Cuál es el daño ocasionado al consumidor en el fallo anotado?
¿Cuál puede ser su reclamo, más allá de la restitución de una botella igual a la comprada, pero obviamente sin cuerpo extraño alguno adentro?
La propia sentencia de grado menciona la existencia de un daño resarcible entre los requisitos que deben configurarse para la procedencia de la imposición de daños punitivos.
El profesor uruguayo de Cores expresa que “el hecho mismo de que el daño es colocado en la actualidad como el verdadero centro de la doctrina de la responsabilidad civil aumenta la trascendencia de su conceptuación. En efecto, es presupuesto de la responsabilidad la existencia de un daño resarcible. Por tanto, establecer cuándo un acontecimiento reviste la calidad de dañoso es de primaria importancia. En la experiencia jurídica, se refiere a consecuencias desfavorables acaecidas a un sujeto[8].
Si la existencia del daño resarcible es el presupuesto de la responsabilidad[9], y si en este caso no se habría configurado otro daño indemnizable más allá del que pudiera ser reparado mediante el cambio de la botella en cuestión ¿no existe reproche jurídico alguno que efectuar a la empresa? ¿Nos encontramos frente a un hecho neutro, sin consecuencias en
el orden legal y social?
A pesar de los estrictos controles de seguridad, calidad e higiene empleados por la demandada a lo largo de todo el proceso de elaboración de sus productos, tal como se consigna en ambas sentencias, una falla se produjo. Una falla que no podríamos calificar ni de dolosa ni cometida con culpa grave, dado que el hecho afectó a 1 botella entre las 800.000.000 de botellas elaboradas anualmente por la accionada, razón por la cual la Cámara calificó lo sucedido como un hecho aislado.
Pero la falla existió y fue concreta y fehacientemente acreditada. La demandada no pudo explicar la razón por la cual ello habría ocurrido. Pero la accionada ha infringido el art. 5° LCD[10], en cuanto establece que las cosas deben ser suministradas en forma tal que no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores. La infracción a esta norma no requiere intencionalidad ni la causación de un daño. Ha establecido al respecto la jurisprudencia que:
“No obsta a la aplicación de la correspondiente sanción la ausencia de perjuicio concreto a terceros o de dolo o culpa en la conducta de la empresa, toda vez que se trata de infracciones formales, donde la verificación de tales hechos hace nacer la responsabilidad del infractor. No requiere la existencia de daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Son ilícitos denominados de «pura acción» u «omisión»; por ello su apreciación es objetiva y se configuran por la simple omisión que basta por sí misma para violar las normas (esta Sala en «Supermercados
Norte c/DNCI Disp. 364/04 del 9/10/06 e in re «Frávega»)[11].
El hecho denunciado no es indiferente. En este caso no causó daño físico alguno. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si el consumidor hubiese sido un niño o una persona ciega? ¿Qué hubiera pasado si el contenido hubiese sido otro?
b) La función de la Autoridad de Aplicación
A pesar de que pudiera considerarse que se trató de un hecho aislado, sin dolo ni culpa grave y, por ello, no merecedor de una condena en los términos del art. 52 bis LDC ¿la accionada no merece reproche alguno?
La respuesta es afirmativa. El orden jurídico no puede tolerar hechos de esta naturaleza. Por dicha razón, la LDC prevé más de una vía para hacer respetar y proteger los derechos del consumidor. En efecto, el Título II de la ley se titula y trata sobre la Autoridad de Aplicación y el Procedimiento y las Sanciones aplicables.
Dentro de dicho título el Capítulo XII estatuye el procedimiento que debe seguirse y las sanciones que la Autoridad de Aplicación puede imponer en el caso de constatar una infracción a la LDC.
Las actuaciones administrativas y las judiciales no son excluyentes una de la otra. Se puede optar por una y no emplear la otra. Pueden iniciarse en forma conjunta, separada y, en este caso, en orden indistinto.
Creemos que el procedimiento adecuado para juzgar situaciones como el hecho que dio origen al fallo anotado es la denuncia ante la autoridad de aplicación de la LDC. Resulta fundamental recordar que, luego de su reforma, el art. 47 de la ley establece multas que pueden ascender a la suma de $5.000.000. Dicho artículo contempla asimismo la clausura del
establecimiento afectado por un plazo de hasta 30 días. Teniendo en consideración la producción anual de la demandada, un simple cálculo mental permite suponer que el cese de su producción por el plazo de un mes irrogaría un perjuicio mucho mayor a la suma que el juez de grado impusiera como daños punitivos.
No puede soslayarse que la aquí accionada fue sancionada por un hecho, similar al del presente caso, ocurrido en el año 2003. La Dirección de Defensa del Consumidor le aplicó una multa, la que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones competente[12].
Si bien coincidimos con el camino elegido, estamos en desacuerdo con el monto de la multa impuesta, por considerarla exigua[13], por lo que carece del elemento ejemplarizador que estas sanciones debe tener primordialmente en mira.
Sin embargo, la tendencia reciente de los organismos administrativos es aplicar sanciones más severas. Ello nos lleva a concluir que, en casos como el anotado, en los que no se configuren los presupuestos de procedencia del daño punitivo, la actuación de la Autoridad de Aplicación puede brindar resultados mucho más disuasivos que los propios daños
punitivos[14].
V. CONCLUSIÓN
En una reciente sentencia se ha expresado que “no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido.
Creemos que la amplitud dada por el legislador a los – por así llamarlos – requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la
conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos … No parece respetar elementales exigencias de justicia la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera conciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su
reprochable accionar[15]”.
Hace apenas unos pocos días se dictó una nueva sentencia acordando daños punitivos, sentencia con la cual coincidimos plenamente. El Tribunal, sin perjuicio de expresar que la cuestión fue juzgada con el criterio restrictivo que prima en la materia, tuvo por configurada la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor.
Señala elementos del caso que demuestran inequívocamente el 1 proceder abusivo de la demandada como, entre otros, el incumplimiento de una de las obligaciones principales del contrato, numerosos reclamos de la actora sin respuesta, intimaciones abusivas e inclusión de la accionante en la base de deudores del BCRA[16].
No somos contrarios a la figura de los daños punitivos. Creemos sí que en su aplicación se debe ser extremadamente cauteloso. No es lo mismo la sanción a aplicar en el caso del Ford Pinto[17] o en el del aceite de colza en España[18], que la que debe imponerse en el caso de cualquier defectuosa prestación de un servicio o del mal funcionamiento de un producto.
Los daños punitivos no son un traje de confección. Deben aplicarse con suma prudencia, casi con precisión quirúrgica.