REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS, Año XIII, Nº 1, enero de 2011, p. 76.
I. El caso:
El actor promueve demanda sumarísima contra la empresa Movistar. Señala que adquirió un equipo de telefonía celular y que abonó el precio del mismo en su totalidad.
A la fecha de la sentencia, y pese a sus reclamos, habían transcurrido cinco meses sin que la accionada hubiese dado cumplimiento a su obligación de proporcionarle el bien objeto del contrato celebrado.
La sentencia condena a la demandada a la entrega del equipo celular y, a pedido del damnificado, le impone además una multa en concepto de daño punitivo, en los términos del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Dicha multa equivalió, en el caso, a aproximadamente 4 veces el valor del modelo del celular en cuestión.
El fallo resulta particularmente relevante, ya que aplica una institución de reciente incorporación legislativa y casi sin antecedentes jurisprudenciales.
II. El daño punitivo en la jurisprudencia: Carencias de un precedente
El único caso de aplicación(1) de una indemnización punitiva conocido hasta el presente era el fallo dictado por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata(2). Por dicha razón es ineludible una referencia al mismo.
El actor, discapacitado motriz, reclamó una indemnización en virtud de no haber podido acceder al local comercial de la demandada por carecer el mismo de una rampa adecuada a tal fin. La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia, condenando a la demandada a abonar al reclamante la suma de $30.000 en concepto de daño moral y la de $30.000 por multa civil.
Este fallo ha sido merecedor tanto de elogios(3) como de críticas(4). Por nuestro lado, si bien estamos de acuerdo con la condena determinada en concepto de daño moral, no lo estamos con aquella impuesta en concepto de la multa civil del art. 52 bis.
Luego de una exhaustiva fundamentación de la indemnización por daño moral, el tribunal flaquea al analizar la procedencia del daño punitivo.
Resulta incoherente la interpretación que formula del excelente trabajo de Pizarro – Stiglitz(5) el que, finalmente, utiliza para fundar la procedencia de la multa. Dichos autores sostienen que la incorporación de la figura a través de la ley 26.361 es digna de elogio. Sin embargo, expresan luego que la recepción del instituto se ve severamente malograda por la pésima redacción del artículo, cuyas imperfecciones conllevan una virtualidad suficiente para convertir a la ley en un instrumento de inseguridad jurídica y, peor aún, de inequidad.
No obstante ello la Cámara se apoya, para confirmar el fallo recurrido, en una alusión del mencionado trabajo al derecho comparado – no al instituto tal como se lo incorporó en nuestro derecho – y concluye que se ha configurado “un abuso de posición de poder que evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva”.
Por el contrario, dichos autores son particularmente críticos en relación a la laxitud del art. 52 bis, en cuanto a que el mismo no exige otro requisito más que el incumplimiento del proveedor de sus obligaciones contractuales o legales.
III. Virtudes del fallo comentado
El fallo que comentamos es sumamente breve y el hecho que lo origina resulta nimio si se lo compara con el contemplado por su aislado precedente. Sin embargo, entendemos que son valiosas las conclusiones que se pueden extraer del mismo.
El juez salteño sostiene que la sanción prevista por el art. 52 bis deviene aplicable en el caso por diversas razones. Entiende en primer lugar que una demora de 5 meses para entregar un simple celular es inadmisible. Se refiere luego a la conducta extraprocesal de la demandada, configurada por su reticencia en dar cumplimiento a las obligaciones contraídas y ya pagadas por el damnificado.
Finalmente, entre los fundamentos de su fallo considera la contumacia de la demandada. Es sabido que, en sentido jurídico, contumacia equivale a rebeldía. Ahora bien, la primera acepción del Diccionario de la Real Academia la define como la “tenacidad y dureza en mantener un error”.
Creemos que esta fórmula referida a la insistencia – tenacidad y dureza conforme la definición académica – en mantener un error culposo o doloso por parte de un proveedor y que afecte a uno o más consumidores podría, en muchos casos, ser de gran utilidad para determinar si corresponde o no la aplicación de la multa civil.
El fallo no lo dice, pero es bien conocido que los problemas derivados de la telefonía celular encabezan la lista de los reclamos de los consumidores ante los organismos, públicos y privados, de defensa del consumidor. La conducta de los proveedores de dicho servicio constituye, en estos casos, un claro ejemplo de la contumacia aludida.