Responsabilidad de las empresas remesadoras de fondos

LA LEY 2018-E , 34.

Autor: Enrique J. Perriaux.

Sumario: I. Las empresas dedicadas a la transferencia de fondos.— II. El incumplimiento del contrato de remesa.— III. La carga de la prueba y el principio protectorio.— IV. Conclusión.

  1. Las empresas dedicadas a la transferencia de fondos

Existen distintos motivos para que una persona tenga la necesidad de enviar dinero al exterior: asistencia familiar, turismo, pago de un servicio o un bien o cualquier otra razón.

Dichas transferencias pueden ser efectuadas a través de entidades financieras —como los bancos— o a través de empresas privadas («remesadoras de fondos», conforme a la terminología legislativa), cuyo objeto principal es el envío de fondos de un lugar a otro, tanto al interior como al exterior del país.

La elección del medio empleado dependerá de diversos factores. No todas las personas se encuentran bancarizadas y, por otro lado, dependiendo del volumen de la transacción, las comisiones bancarias pueden resultar elevadas. Si bien el costo de la transferencia a través de una entidad privada no es bajo, en el caso de pequeñas transacciones puede resultar más atractivo efectuarlas por este medio antes que por un banco.

A pesar de que estas empresas operan en el país desde hace muchos años, durante un lapso prolongado carecieron de un marco regulatorio.

La actividad de las remesadoras de fondos fue encuadrada dentro de la órbita del Banco Central de la República Argentina (BCRA) a partir del año 2012 (1).

El nuevo art. 4º de la Carta Orgánica del BCRA (2) establece que «son funciones y facultades del banco… g) Regular, en la medida de sus facultades, los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de fondos y las empresas transportadoras de caudales, así como toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria».

Fernández entiende que, como consecuencia de esta reforma, las empresas remesadoras de fondos son consideradas entidades financieras, quedando sujetas a los controles correspondientes por parte del BCRA y, en particular, a aquellos relativos a la prevención del lavado de activos y de la financiación del terrorismo (3).

En el caso que motiva el presente comentario interviene la empresa Western Union. Al solo efecto de dimensionar la magnitud de la empresa destacamos que en la actualidad la misma cuenta con aproximadamente 500.000 agencias en todo el mundo y está presente en más de 200 países.

  1. El incumplimiento del contrato de remesa

II.1. Hechos

El actor entregó a la demandada la suma de U$S 6800 a fin de que pudieran ser retirados por su hijo en Atenas, sitio al que viajaría a los pocos días. Con ese propósito suscribió el correspondiente formulario (el que reviste las características típicas de un contrato de adhesión) y se le suministró un número de MTCN (money transfer control number).

Al día siguiente, en oportunidad de verificar online el estado del envío, tomó conocimiento de que la suma remitida había sido ya percibida por la persona que figuraba como beneficiaria, es decir, su hijo.

Se pone en contacto con la empresa, explicando que ello resultaba imposible, dado que su hijo se encontraba aún en la Argentina. Luego de haber intercambiado, sin éxito, mails, faxes y cartas documento, inicia el trámite de mediación. Ante su resultado negativo, promueve una demanda reclamando daño emergente (el dinero entregado), daño moral y gastos.

El magistrado de grado acoge los rubros daño emergente y gastos y desestima el reclamo por daño moral. Recurre solamente la accionada, por lo que queda firme la denegación de la indemnización por daño moral.

No se encuentra controvertido en autos que el actor entregó una suma de dinero a la demandada, y que dicho dinero fue retirado por una persona distinta de la beneficiaria, esto es, el hijo del accionante.

La demandada no desconoció los hechos, pero dio su propia versión de aquéllos. En tal sentido sostuvo que el sistema con el que opera es eficaz y seguro. El MTCN es un número que sólo conocen el remitente y el beneficiario de la remesa, por lo que alegó que la persona que retiró el dinero contó con información que sólo pudo suministrarle el accionante. Concluyó invocando como eximente la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debía responder.

La Alzada confirmó el decisorio en todas sus partes.

II.2. La responsabilidad de la empresa bajo la óptica de la relación de consumo

El contrato celebrado entre las partes es, indudablemente, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del Cód. Civ. y Com. (4).

Como tal, se encuentra alcanzado por las normas de protección al consumidor, tanto a través de la Ley de Defensa del Consumidor como, en forma conjunta y simultánea, por el reciente Código Civil y Comercial.

El actor contrató los servicios de una empresa de renombre mundial, lo que le permitía suponer una estructura y tecnología de punta. Confió en la marca.

Por su lado, la accionada se comprometió a poner el dinero a disposición del beneficiario en el lugar designado, configurando ello una clara obligación de resultado (5).

La Ley de Defensa del Consumidor (LDC) establece en su art. 19 que «quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a los cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos».

La protección al consumidor existe incluso en forma previa a la celebración del contrato. Tanto este art. 19 como los arts. 7º y 8º, LDC, establecen que la oferta y la publicidad de bienes o servicios obligan al proveedor durante su vigencia de las mismas y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

La Cámara cita el art. 902 del Cód. Civil, el que fuera receptado y «actualizado» por el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Establecía el art. 902 del Código de Vélez —vigente al tiempo de los hechos— que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos».

La demandada no dio cumplimiento a lo acordado, pues no permitió que el actor alcanzara el resultado prometido. Su responsabilidad surge clara por la violación al art. 19, LDC (6).

III. La carga de la prueba y el principio protectorio

III.1. El onus probandi en los conflictos de consumo

Tal como viéramos, siendo el compromiso asumido una obligación de resultado, y reconocido su incumplimiento por parte de la demandada, era ésta quien tenía la carga de acreditar su ausencia de responsabilidad.

Sostiene la Alzada, acertadamente, que Western Union debería haber demostrado la invocada eficacia, reserva y seguridad del sistema de envío de dinero. Nada de ello ocurrió en el presente caso. En primer lugar, al contestar la demanda, la accionada ofreció una inspección ocular en sus oficinas para corroborar la seguridad de su sistema. La prueba fue desestimada y no replanteada en segunda instancia.

Por otro lado, la demandada fue declarada negligente en la producción de la prueba informativa dirigida a Western Union International Ireland, mediante la cual se requería la remisión de los documentos originales relativos a la operación en análisis.

Sorprendentemente la Alzada no consideró, en momento alguno, el hecho de estar en presencia de una relación de consumo. Podría pensarse que la casi nula actividad probatoria de la demandada le allanó el camino a una decisión favorable a la petición del actor sin tener que recurrir a la normativa consumeril.

Ahora bien, las normas del derecho del consumo proporcionan valiosas herramientas relativas a la producción y a la valoración de la prueba.

Uno de los mayores aciertos de la reforma a la LDC —mediante la ley 26.361— fue la incorporación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en su articulado. En efecto, el art. 53, LDC, expresa que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

Dicha regla ha sido aplicada por los tribunales en numerosas oportunidades, en los casos en que una relación de consumo formara parte de la litis (7).

Esta teoría a menudo guarda estrecha relación con la conducta que las partes han mantenido durante o incluso antes del proceso. Es así que en el fallo comentado recuerda la Cámara lo expresado por la Corte Suprema de Justicia la Nación, al señalar la necesidad de «valorar la conducta asumida por las partes en el proceso» (8).

Se ha sostenido al respecto que, en tanto método paliativo de las reglas de distribución del onus probandi, la conducta de las partes adquiere relevancia especial cuando la parte que no tiene la carga de aportar prueba sobre el hecho en cuestión, pudiendo colaborar con el esclarecimiento de la litis, omite formular las aclaraciones y precisiones que brindaría un litigante diligente, o directamente obstruye la aportación de los diversos medios de prueba al expediente, mediante su destrucción, o negando su exhibición, efectuando afirmaciones o adoptando actitudes probadamente falsas (9).

El principio procesal aludido obra como «moralizador» del proceso en cuanto expresión de la lealtad procesal que debe imperar entre las partes y hacia el juez, y ha merecido consagración legislativa en el art. 163, inc. 5º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. En efecto, su segundo párrafo alude a la conducta observada por las partes durante el proceso, norma que brinda al juez la posibilidad de evaluarla como elemento de convicción que corrobore la prueba, a fin de poder sopesar las pretensiones de las partes (10).

III.2. El principio protectorio

La ley 24.240 establece uno de los principales pilares del derecho del consumidor, el principio in dubio pro consumidor, al establecer que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la LDC prevalecerá la más favorable al consumidor. Se ha expresado al respecto que aquél «es quizás uno de los preceptos que más genuinamente trasunta la naturaleza tuitiva de la LDC» (11).

El derecho laboral generalmente resulta una guía útil para dilucidar cuestiones relativas al derecho del consumidor, dado que ambos derechos se fundamentan en el mismo principio protectorio de la parte más débil (12). En tal sentido, la ley 26.428 reformó en el año 2008 el art. 9º de la Ley de Contrato de Trabajo. Estableció que el favor operari debe ser aplicado por los jueces no solo en el caso de duda en la interpretación o alcance de la ley —como rezaba el artículo antes de su reforma— sino también en el caso de duda en la apreciación de la prueba.

La LDC no contempla explícitamente la interpretación a favor del consumidor en lo que a la prueba se refiere. Ahora bien, dado que ambas normativas tienen la misma finalidad tuitiva de los derechos de la parte en inferioridad de condiciones, nos inclinamos a considerar que el principio protectorio del consumidor es también aplicable al valorar la prueba en los conflictos de consumo.

Su utilización debe ser efectuada con cautela, en virtud de la analogía que aquélla supone. Borda sostenía que «la interpretación analógica es perfectamente legítima, pero debe aplicársela con cuidado» (13).

III.3. Quid de la procedencia del daño moral y del daño punitivo

El fallo comentado suscita dos interrogantes. En primer lugar, y tal como se viera, el actor no apeló el rechazo a su reclamo de una indemnización en concepto de daño moral, por lo que dicha parte del decisorio adquirió firmeza.

Nos inclinamos a coincidir con la decisión del juez de grado. No parece haberse configurado en autos la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, tal como la doctrina y la jurisprudencia caracterizan habitualmente al daño moral.

En un precedente donde se discutía un hecho idéntico con la misma demandada (14), el tribunal rechazó el resarcimiento por daño moral. Si bien en ese caso aplicó el entonces vigente art. 522 del Cód. Civil, el que —en los casos de responsabilidad contractual— dejaba al arbitrio del juez el resarcimiento por daño moral, entendemos que la solución debería ser la misma con el nuevo Código.

A pesar de no haber sido reclamado en autos, y si bien nos enrolamos en la postura restrictiva en relación con la aplicación del daño punitivo (15), éste podría ser de aplicación en casos como el presente.

No sería aventurado imaginar que en grandes empresas con un importante volumen de negocios se realice un estudio costo/beneficio, del que se concluya la conveniencia de realizar una previsión de fondos para futuros reclamos, antes que realizar las inversiones necesarias para prestar un mejor servicio y evitar perjuicios al consumidor.

Éste fue precisamente el conocido caso del Ford Pinto, el que es considerado el leading case en materia de daño punitivo (16). En el caso de comprobarse estas circunstancias entendemos que procedería la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Ahora bien, tal como es la opinión de la doctrina mayoritaria, la aplicación del daño punitivo es restrictiva, debiendo ser sumamente cautos y exigentes en la valoración de la prueba.

  1. Conclusión

El hecho de que un litigio se vea alcanzado por una relación de consumo permite el empleo de una nueva óptica para la valoración tanto de los medios de prueba como del resultado al que arriban aquéllos.

Hemos visto la consagración legal de la regla de la carga dinámica de la prueba a través de su incorporación en el art. 53, LDC. La conducta de las partes, contemplada en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se vincula con dicha regla.

Si luego del análisis y aplicación de los principios e instituciones mencionados quedase alguna duda, el favor consumitoris podría resultar, utilizado con prudencia, una útil regla de hermenéutica a fin de brindar la justa y debida tutela al consumidor.

 (1) Ley 26.739 (BO del 28/03/2012).

 (2) Ley 24.144 (BO del 22/10/1992).

 (3) FERNÁNDEZ, Tadeo L., «Avances legislativos y regulatorios de Argentina en materia ALA/CFT desde el MER 2010», LA LEY 2015-A, 1067.

 (4) «Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social».

 (5) Recordaba LLAMBÍAS, siguiendo la clasificación corriente en Francia e Italia, que la obligación de resultado consiste en el compromiso asumido por el deudor de conseguir un objetivo o efecto determinado: es el «resultado» que espera obtener el acreedor. En esta especie de obligaciones el acreedor no tiene que probar la culpa del deudor, le basta acreditar el incumplimiento, es decir, que el «resultado» prometido no se ha logrado (LLAMBÍAS, Jorge J., «Tratado de derecho civil, obligaciones», Ed. Perrot, 3ª ed., t. I, p. 209).

 (6) Ello, obviamente, sin perjuicio de la aplicación concurrente de las normas generales de la responsabilidad civil contenidas en los arts. 1716 y ccds., Cód. Civ. y Com.

 (7) «Tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos» (SCBA, 01/04/2015, «G. A. C. c. Pasema SA y otros», MJJ92858). Se ha sostenido asimismo que «en la actualidad, en casos como el presente, es de aplicación dominante la ‘teoría de las cargas probatorias dinámicas’, según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos ‘su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portador de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte'» (CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 31/10/2011, «Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA», elDial.com – AA7217).

 (8) Fallos 311:73.

 (9) SÁENZ, Luis R. J. – SILVA, Rodrigo, «Normas del proceso», PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 666.

 (10) El art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Provincia de Buenos Aires, casi idéntico en su redacción, no contiene la alusión a la conducta de las partes prevista en su par nacional.

 (11) GHERSI, Carlos – WEINGARTEN, Celia, «Tratado jurisprudencial y doctrinario de defensa del consumidor», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 193.

 (12) «Las mismas razones que determinan la creación de un orden público de protección en el ámbito del derecho del consumidor, son las que dan nacimiento al derecho del trabajo como disciplina que regula un tipo particular de contratos bajo un orden público de protección» (CNTrab., sala V, 08/07/2011, «A. M. E. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA y otro», elDial.com – AA70CA).

 (13) BORDA, Guillermo, «Tratado de derecho civil. Parte general», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, 13ª ed., t. I, p. 233.

 (14) CNCom., sala E, 28/09/2009, «Varela López, Mariana E. c. Western Union Financial Services Argentina SRL», MJJ51981.

 (15) PERRIAUX, Enrique J., «Los requisitos de admisibilidad del daño punitivo. Apuntes de derecho nacional y de derecho francés», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2011-XII-3; DJ, XXVII-23.

 (16) Ver comentario al mismo, entre otros, en ALTERINI, Atilio A., «Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después», LA LEY 2008-B, 1239.